Рішення замовника: Вимога не задоволена

КНП «ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОБЛАСНИЙ ЗАКЛАД З НАДАННЯ ПСИХІАТРИЧНОЇ ДОПОМОГИ" ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ ознайомився з Вашою вимогою щодо закупівлі «Фармацевтична продукція - код Основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник"– 33600000-6 Лот№1-, (Albumin, Ambroxol, Amiodarone, Amlodipine, Metamizole sodium, Amiodarone, Cynara scolymus, Ascorbic acid, Potassium and magnesium aspartate, Potassium and magnesium aspartate, Atorvastatin, Atropine, Acidum acetylsalicylicum, Comb drug, Bisoprolol, Validol, Tocopherol Tocopherol (vit E), Ascorbic acid (vit C), Carbo activatus Medicinal charcoal, Heparin sodium, Heparin, Glycine, Dextrose, Glucose, Dexamethasone, Dexamethasone, Diclofenac , Diphenhydramine, Dimethyl sulfoxide, Phenitoin, Gliclazide, Metformin, Dopamine, Drotaverine, Enalapril, Enalapril, Etamsylate, Ethanol, Iodine, Iodine, Captopril, Carvedilol, Acetylsalicylic acid, Ketorolac, Lisinopril and amlodipine, Barbiturates in combination with other drugs, Validol, Nikethamide, Caffeine sodium benzoate, Lidocaine, Comb drug, Loperamide, Loratadine, Magnesium sulfate, Metoclopramide, Metoclopramide, Thiosulfate, Nicotinic acid, Nimesulid, Procaine, Omeprazolum, Omeprazolum, Pancreatin Multienzymes (lipase, protease etc.), Papaverine, Paracetamol, Piracetam, Piracetam, Prednisolone, Neostigmine, Comb drug, Dextran,. Inosine, Inosine, Xylometazoline, Comb drug, Sulfocamphocain, Sulfanilamide, Taufon, Disulfiram, Thiopental, Tiazotic acid, Famotidine, Nifedipine, Insulin human, Enoxaparinum Natrii, Fluoxetine, Folic acid, Insulin human, Citicoline, Comb drug, Cyanocobalamin), Лот№2-(Azithromycin, Amoxil, Amoxil, Arginine glutamate, Benzylpenicillin, Clotrimazole, Levofloxacin , Metronidazole, Metronidazole, Sodium chloride, Sodium chloride, Fluconazole, Cefotaxime, Imipenem), Лот№3-(Сhlorpromazine, Aminobutyric acid, Amitriptyline, Amitriptyline, Suxamethonium, Eplerenone, Eplerenone, Сarbamazepine, Quetiapine, Quetiapine, Hopantenic acid, Gopantenic acid, Memantin, Aripiprazole, Aripiprazole, Naloxone-ZN, Comb drug, Vitamin B1 in comnation with vitamin B6 and/or vitamin B12 , Propofol, Duloxetine, Duloxetine, Doxylamine, Тrifluoperazine), Лот№4- (Lysine, Alfa-lipon, Alfa-lipon, Propranolol, Propranolol, Betahistine, Betahistine, Escitalopram, Escitalopram, Doxylamine, Lithium, Zacef, Chloramphenicol, Comb drug, Memantin, Nebivolol, Nebivolol, Inosine pranobex, Comb drug, Comb drug, Comb drug, Multivitamins and trace elements, Atenolol and other antihypertensives), Лот№5-( Tiloronum, Aripiprazole, Aripiprazole, Benzobarbital, Viride nitens, Venlafaxine, Venlafaxine, Hydazepam, Hydazepam, Olanzapin, Olanzapin, Risperidone, Quetiapine, Quetiapine, Quetiapine, Zolmitriptan, Zolmitriptan, Zolmitriptan, Zolmitriptan, Clomipramine, Caffeine sodium benzoate, Phenylephrine, Mianserin, Mianserin, Isosorbide dinitrate, Sulpirid, Risperidone, Risperidone, Amisulpride, Amisulpride, Sertraline, Chlorpromazine, Chlorpromazine, Comb drug, Flupenthixol, Flupenthixol, Trihexyphenidyl, Escitalopram), Лот№6-(chlorpromazine, chlorpromazine, Verapamil, haloperidol, haloperidol, Comb drug, memantine hydrohloride, memantine hydrohloride, Diclofenac, Acetazolamide, Perindopril, amlodipine and indapamide, lamotridgine, lamotridgine, lamotridgine, Comb drug, Nystatine, Isosorbide dinitrate, Phenibut, Hydrogen peroxide, Prednisolone, Comb drug, Senna glycosides, Thioridazine, Thioridazine, Zopiclone, Sulpiride, trifluoperazine, Nitrofural, Chlorhexidine), Лот№7-(Sodium oxybate, Diazepam, Diazepam, Phenazepam), Лот№8- (Valproic acid, Valproic acid, Risperidone, Risperidone, Risperidone, Levodopa and decarboxylase inhibitor, Paroxetin Amisulpride.)» 8 лотів. та повідомляє, що за результатом аналізу вимоги не може погодитись, що зазначені вимоги Додатку № 1 до тендерної документації є дискримінаційними та ставляють потенційних Учасників в нерівне становище.
І. Щодо вимоги поділу предмету закупівлі на лоти потрібно зазначити наступне.
Порядок визначення предмету закупівлі під час проведення тендеру (відкритих торгів) у розумінні Закону регламентовано Наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України 15.04.2020 № 708 "Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі" (далі Порядок № 708).
Відповідно до пункту 3 Розділу І «Загальні положення» Порядку № 708 визначення предмета закупівлі предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Згідно пункту 5 Порядку № 708 Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Отже, за нормами діючого законодавства Замовник має право (може) визначити окремі частини предмета закупівлі. Тобто, Закон не зобов’язує, а залишає за Замовником торгів альтернативу вибору визначати чи не визначати частини предмета закупівлі, а у разі поділу предмета закупівлі на частини (лоти) залишає право за замовником поділ предмета закупівлі на лоти відповідно до його потреб.
Аналогічна позиція викладена у листі Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 3304-04/53972-06 від 03.09.2020 року «Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель»
Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Ця норма може застосовуватися для будь-яких предметів закупівлі, де такий поділ можливо здійснити в межах єдиної процедури закупівлі
Виходячи зі змісту Рекомендацій Антимонопольного комітету Україну від 30.03.2018 №4-рк "Про здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції" йдеться про те, що Порядком визначення предмета закупівлі не передбачено переліку випадків, коли саме замовник може та має визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти) у процедурі закупівлі та критерії такого поділу.
Одним з принципів здійснення державних закупівель відповідно до статті 5 Закону є максимальна економія та ефективність.
Згідно з частиною другою статті 20 Закону, під час проведення Процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи.
Стаття 43 Господарського кодексу України передбачає свободу підприємництва, тобто можливість без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, не заборонену законом.
Отже, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах виробників, посередників, фізичних осіб-підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами.
Більш того, звертаємо Вашу увагу, що вказана позиція повністю співпадає з позицією Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема в рішеннях№ 9404-р/пк-пз від 12.07.2019 року, № 504-р/пк-ск від 17.03.2016 року, № 9404-р/пк-пз від 12.07.2019 року, № 7910-р/пк-пз від 14.04.2021 року та в рішенні №11845-р/пк-пз від 28.05.2021 року. У вказаних рішеннях Колегія повністю підтвердила обґрунтованість, законність та рішення Замовника не здійснювати поділу предмета закупівлі на лоти.
Додатково повідомляємо, що визначення предмету закупівлі покладено виключно на Замовника, а не за погодженням з усіма чи окремими учасниками Процедури закупівлі, які взагалі не мають права впливати на Замовника щодо вибору предмета закупівлі чи його обґрунтування.
Згідно пункту 2 Загальних вимог «Технічного завдання» Додатку № 1 до тендерної документації викладено у наступній редакції: «З метою запобігання закупівлі фальсифікатів та отримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості, якості, учасник надає оригінал гарантійного листа виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), яким підтверджується можливість поставки товару, який є предметом закупівлі цих торгів, у необхідній кількості та якості. Гарантійний лист виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) повинен включати: повну назву учасника, мати назву предмету закупівлі, номер оголошення даних електронних торгів».
Звичайно, ці вимоги, як і будь-які інші вимоги тендерної документації може обмежити можливість учасників, які їм не відповідають, приймати участь у процедурі закупівлі.
Закон або будь-який інший нормативний акт не давали чіткого визначення, що вважати дискримінаційними вимогами.
В юридичній практиці поняття дискримінації визначено як умисне обмеження або позбавлення прав певних юридичних та фізичних осіб.
Верховний суд у своєму рішенні http://reyestr.court.gov.ua/Review/78715900# дійшов до висновку, що в контексті принципів тендерних закупівель, визначених у Законі №1197-VII, дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників.
Зважаючи на вищевикладене, не можна стверджувати, що вимоги, встановлені нами у тендерній документації є дискримінаційними, адже вони сформовані з врахуванням наших потреб та критеріїв надання якісного товару.
Дана вимога також формується Замовником на підставі принципів публічних закупівель (ст. 5 Закону) та з метою:
1. Забезпечення безперебійної та своєчасної поставки життєво необхідних медичних виробів Учасником торгів. Надання листа виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) є гарантією, що учасник є надійним постачальником та займає стабільну та вагому позицію на фармацевтичному ринку України, що дозволяє йому звернутися до виробника, а він в свою чергу від імені учасника гарантує якість та своєчасну поставку медичних матеріалів Замовнику.
Внесенням такої вимоги до документації є соціально обґрунтованим, адже неналежне виконання або розірвання договору поставки життєво необхідних медичних ліків з вини постачальника призведе до загрози здоров’ю та життю окремих груп пацієнтів, численних скарг з боку населення та соціальної напруги в цілому.
2. Забезпечення високої якості препаратів, адже лише безпосередньо виробник продукції може гарантувати Замовнику належну якість та високі показники терміну придатності лікарських засобів (принцип ефективності та раціональності закупівлі), тому підтвердження якості підтверджується гарантійним листом виданого відповідного виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України).
3. Забезпеченні мінімальної націнки на лікарські засоби, а як наслідок нижчих цінових пропозицій, адже учасник, що співпрацює безпосередньо з виробником за рахунок власних дисконтів по контракту як правило має можливість запропонувати найдешевші ціни (принцип максимальної економії).
4. Надання листа виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) мінімізує ризик того, що лікарські засоби, які постачатимуться учасником отримані ним злочинним шляхом, таким як: контрабанда, крадіжка, незаконний бартер тощо. (принцип законності). Адже такий лист підтверджує офіційне походження товару – його виробництво, відповідну сертифікацію, ввезення та територію України, розмитнення, реєстрацію на території України тощо.
5. В разі виникнення конфліктних ситуацій під час виконання договору учасником переможцем пов’язаних з виконанням договору, замовник на виконання гарантійного листа виданого від виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) має право звернутися до нього з метою вжиття заходів щодо його повного та всебічного виконання.
Враховуючи викладене, Замовник не погоджується із вимогою про внесення змін до тендерної документації і вважає встановлені ним вимоги обґрунтованими і доцільними.
Більш того, звертаємо Вашу увагу, що вказана позиція повністю співпадає з позицією Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема в рішенні в рішенні № 9404-р/пк-пз від 12.07.2019 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-001890-b), в рішенні № 17650-р/пк-пз від 18.09.2020 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-13-005415-a) та в рішенні №11845-р/пк-пз від 28.05.2021 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-07-001444-c). У вказаних рішеннях Колегія повністю підтвердила обґрунтованість, законність та відповідність вказаних вимог принципам публічних закупівель.
Крім того, звертаємо увагу, що гарантійний лист може бути виданий не лише виробником лікарських засобів але й представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України.
Отже, представником вважається юридична особа, яка діє в інтересах іншої особи, тобто комерційним представництвом вважають розповсюдженням, реалізацію та рекламування продукції на користь третьої особи. Тобто, в кожного з виробників є декілька представництв, дистриб’юторів та інших осіб ,що здійснюють комерційну діяльність та діють в його інтересах.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 43 ГК України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.
Отже, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах виробників, посередників, фізичних осіб підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами.
КНП «ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОБЛАСНИЙ ЗАКЛАД З НАДАННЯ ПСИХІАТРИЧНОЇ ДОПОМОГИ" ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ вважає, що при підготовці тендерної документації було дотримано вимоги норм Закону України «Про публічні закупівлі» із врахуванням особливостей
здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Особливості) та чинного законодавства, тому підстав для внесення змін до тендерної документації немає.