Надання інформації про усунення порушення замовником

Заперечення до висновку від 17.03.2023 за результатами моніторингу № UA-M-2023-02-22-000041. КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ВИКОНАВЧОГО ОРГАНУ КИЇВРАДИ (КИЇВСЬКОЇ МІСЬКОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ) «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» (Замовник) розглянуто висновок від 17.03.2023 за результатами моніторингу № UA-M-2023-02-22-000041 закупівлі за предметом ДК 021:2015: 42160000-8 Котельні установки (Дизельні транспортабельні котельні), 8 лотів, оголошення № UA-2022-11-17-011598-a (Висновок). Замовник не погоджується з Висновком в частині наявності порушення вимог частини першої статті 631 Цивільного кодексу України (ЦК України), підпункту 4 пункту 19 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (Особливості), а також з вимогою здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом повернення авансових платежів за договорами від 16.12.2022 № 3733/ДЗЗ-22 та 3734/ДЗЗ-22 (Договори), а уразі неможливості розірвати Договори, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків їх недійсності/нікчемності та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів з огляду на такі обставини. Відповідно до вимог пункту 5.1. Договорів поставка Товару здійснюється Постачальником на підставі окремого замовлення Покупця до 18.02.2023 включно. Пунктом 4.1.1. встановлено, що розрахунки за Договором здійснюються на підставі окремого листа та відповідних письмових обґрунтувань Постачальника Покупець має право здійснювати попередню оплату не більше 70 відсотків для придбання Товарів з урахуванням вимог чинного законодавства та/або джерела фінансування. Розмір та строк, на який Постачальнику надається попередня оплата, кількість платежів з попередньої оплати, перелік документів, для здійснення попередньої оплати та інші умови її здійснення погоджуються Сторонами у додаткових угодах до цього Договору на умовах. Постачальник зобов’язується використати грошові кошти, отримані як попередня оплата, упродовж відповідного строку, погодженого Сторонами у додаткових угодах до цих Договорів. Таке використання підтверджується шляхом підписання обома Сторонами оформлених належним чином видаткових накладних. Пунктом 4.1.2. встановлено, що остаточні розрахунки за поставлений Товар, з урахуванням сплаченого авансу, здійснюються протягом 30 (тридцяти) банківських днів від дати підписання Покупцем видаткової накладної на поставлений Товар за умови наявності цільового фінансування Покупця. Пунктом 6.3.1. встановлено, що Постачальник зобов’язаний забезпечити поставку Товару у строки, встановлені цим Договором. Пунктом 6.4.1. встановлено, що постачальник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за вчасно поставлений Товар, що відповідає умовам Договору. Відповідно до пункту 11.1. Договори набувають чинності з моменту їх підписання Сторонами і діють по 19.02.2023 включно, а в частині грошових зобов’язань – до повного їх виконання. Згідно з пунктом 12.2. Договорів сторони мають право вносити зміни до них у разі виникнення обставин, які перешкоджають їх виконанню. Строк виконання зобов’язань в частині передачі товару та дії Договорів було продовжено до 28.03.2023 та до 31.05.2023 відповідно на підставі пп. 4 п. 19 Особливостей, оскільки при виконанні згаданих Договорів виникли документально підтверджені об’єктивні обставини, що спричинили таке продовження. При цьому зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. При внесенні змін до договорів, окрім наданих підтвердних документів ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ» Замовник також керувався необхідністю закриття авансу протягом 3-х місяців після одержання (дата одержання 28.12.2022). Зауважимо, що при застосуванні підпункту 4 пункту 19 Особливостей необхідно: досліджувати існування умов, встановлених cтаттею 652 ЦК України; засвідчувати обставини, що унеможливлюють виконання договору протягом встановленого ним строку. ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ» 13.02.2023 повідомило Замовника про те, що опинилося в обставинах, які спричинили неможливість виконання зобов’язань у встановлені договорами строки. Так, Державна казначейська служба України (ДКСУ) перерахувала авансові кошти постачальнику дизельних генераторів ТОВ «ДІСКУС УКРАЇНА», значно пізніше, ніж розраховував переможець. У Висновку орган контролю зазначає, що Замовником дотримано умов Договорів в частині перерахування попередньої оплати ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ». Водночас, цей факт не спростовується Замовником та не є причиною внесення змін до істотних умов Договорів, оскільки одна із суттєвих обставин полягає у затримці перерахування коштів контрагенту ТОВ «ДІСКУС УКРАЇНА», а не ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ». Наведене свідчить про неповне дослідження органом контролю всіх обставин справи. Внаслідок затримки перерахування коштів ТОВ «ДІСКУС УКРАЇНА», не отримавши попередньої оплати у попередньо встановлений сторонами строк (до 06.01.2023), скасувало замовлення товару, який очікувався до постачання до 01.02.2023 та перенесло строки поставки, що обумовлено перенесенням строків поставки безпосередньо офіційним представником виробника дизель-генераторів ТОВ «ДАЛГАКИРАН КОМПРЕСОР УКРАЇНА». При укладанні Договорів зазначені обставини не могли бути враховані, оскільки інформація про те, що постачальник ТОВ «ДІСКУС УКРАЇНА» подовжить строки поставки дизельних генераторів, стала відомою після укладення Договорів. Слід зазначити, що дизельний генератор є необхідною комплектуючою обладнання, що є предметом Закупівлі. Наведене підтверджується зокрема Специфікаціями до Договорів, де зазначено найменування товару. Очікування ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ», що попередню оплату буде здійснено у строк до 06.01.2023 були обґрунтовані, оскільки на ДКСУ, як на учасника системи електронних платежів Національного банку України, поширює свою дію Закон України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», що підтверджено практикою Верховного суду України, зокрема постановою від 05.07.2017, справа № 760/11577/15-ц. Відповідно до пп. 8.1., 8.4., ст. 8 згаданого Закону банк зобов’язаний виконати доручення клієнта, що міститься в розрахунковому документі, який надійшов протягом операційного часу банку, в день його надходження. Міжбанківський переказ виконується в строк до трьох операційних днів. Слід зазначити, що законодавство не містить вичерпного переліку документів, що є належним підтвердженням обставин, які обумовлюють продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань за ним. ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ» надано документальне підтвердження зазначених обставин, яке не було належно досліджено при здійсненні моніторингу, а саме: - лист ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ» від 13.02.2022 № 36 з описом обставин, які зумовлюють необхідність внесення змін до істотних умов Договорів; - виписка з 28.12.2022 про зарахування попередньої оплати ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ»; - виписка за 24.01.2023 про зарахування попередньої оплати постачальникам ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ», зокрема ТОВ «ДІСКУС УКРАЇНА»; - лист ТОВ «ДІСКУС УКРАЇНА» від 13.02.2022 № 13/02/2023-1 про продовження термінів поставки; - лист ТОВ «ДАЛГАКИРАН КОМПРЕСОР УКРАЇНА» ВІД 08.02.2023 № 59/1 про неможливість поставки в задані строки. Щодо дотримання вимог ст. 631 ЦК України зазначимо, що відповідно до частини першої згаданої статті строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Твердження у Висновку, що Замовник в Договорах, визначив строк поставки до 18.02.2023, який вже минув та протягом якого постачальник не зміг здійснити свої зобов’язання за укладеними Договорами, що є порушенням статті 631 ЦК України є не обґрунтованим, оскільки постачальник дійсно не зміг виконати зобов’язань протягом першочергово встановленого строку з об’єктивних причин, водночас строк дії виконання зобов’язань та строку дії було продовжено, а тому порушення чинного законодавства в цій частині відсутнє. Підставами для внесення змін до договору, передбаченими законом, є: істотне порушення договору його стороною (частина 2 статті 651 ЦК України), істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору (стаття 652 ЦК України), інші випадки, встановлені договором або законом (частина 2 статті 651 ЦК України). Відповідно до частини 1 статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Обставина є істотною, оскільки відсутність необхідної комплектуючої з причини затримки її постачання унеможливлю постачання виробу в цілому, і така обставина виникла вже після підписання Договорів. Ураховуючи викладене, Замовником дотримано всіх вимог чинного законодавства при внесенні змін до істотних умов Договорів. Окремої уваги заслуговує те, що орган контролю не піддає сумніву та не спростовує факт наявності обставин для продовження строку дії, а лише зауважує, що замовником не надано документального підтвердження таких обставин. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Так, Висновок вбачається необґрунтованим в частині твердження, що Замовник документально не підтвердив виникнення об’єктивних обставини, що спричинили продовження строку виконання зобов’язань та дії Договорів, оскільки документальне підтвердження, як зазначено вище наявне, а сам Висновок не містить пояснення, в чому полягає неналежність наданого підтвердження. Ураховуючи незгоду з Висновком, Замовник має намір оскаржити його до суду, як це передбачено ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

2023-03-23 13:13:39

• Електронний підпис

Оскарження в суді