Скарга на дискримінаційні вимоги Замовника в порядку, встановленому ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» 27 березня 2020 року Службою автомобільних доріг у Херсонській області (надалі – Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднено оголошення «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-03 Мар’янське – Берислав – /Р-47/ в Херсонській області (4 лоти)» (Ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-27-002015-a; ID у ЦБД 4ff6686d59614568ae105dae182af14f ) за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою (надалі – Закупівля), а також була оприлюднена документація цих конкурсних торгів (надалі – Тендерна документація). Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «АЛЬКОР» (надалі – Скаржник) повідомляє, що під час ознайомлення зі змістом Тендерної документації за вищевказаною закупівлею було встановлено, що окремі вимоги Замовника суперечать Закону України «Про публічні закупівлі» та порушують законні права та інтереси учасників Закупівлі. Дані порушення створюють дискримінаційні умови безпосередньо для Скаржника та інших потенційних учасників, які планують прийняти участь в процедурі Закупівлі. 1. Відповідно до умов Тендерної документації тендерна пропозиція обов’язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 3% очікуваної вартості закупівлі, а саме: Лот №1 – 2 928 689,25 грн. (Два мільйони дев’ятсот двадцять вісім тисяч шістсот вісімдесят дев’ять грн. 25 коп.) Лот №2 – 696 737,40 (Шістсот дев’яносто шість тисяч сімсот тридцять сім грн. 40 коп.) Лот №3 – 1 529 149,50 (Один мільйон п’ятсот двадцять дев’ять тисяч сто сорок дев’ять грн. 50 коп.) Лот №4 – 630 484,17 (Шістсот тридцять тисяч чотириста вісімдесят чотири грн. 17 коп.) Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) – не менше 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Гарантія має набувати чинності з дня її надання. Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності повного грошового покриття на весь строк дії гарантії надається довідка з банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка з Банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, видані Банком-гарантом, завірені печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із надання підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта. Грошове покриття прередбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку Учасника (Принципала) на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій, на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов’язаннями. Вважаємо дані вимоги дискримінаційними з огляду на наступне. 1.1. Відповідно до пункту 8 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія. Відповідно до законодавства про публічні закупівлі, забезпеченням тендерної пропозиції може бути будь-який вид гарантії, надання якої передбачено законодавством. Тому встановлення вимоги щодо надання забезпечення у вигляді тільки банківської гарантії є таким що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі». 1.2. Крім того, банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. Умова про "блокування" 3 % від суми тендеру (Лот №1 – 2 928 689,25 грн., Лот №2 – 696 737,40 грн., Лот №3 – 1 529 149,50 грн., Лот №4 – 630 484,17 грн.) на строк у 120 днів на банківському рахунку учасника є дискримінаційною та такою, що суттєво звужує коло потенційних учасників, які можуть якісно та вчасно виконати роботи (надати послуги) за предметом закупівлі, але не мають можливості заблокувати дану суму для забезпечення тендерної пропозиції. Відповідно до п. 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в Тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Відповідно до статті 560 та статті 561 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку; гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником. Гарантією визнається письмове зобов’язання банку, іншої фінансової установи, страхової організації (гаранта) яке видається за клопотанням іншої особи (принципала), за якими гарант зобов’язується сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов гарантійного зобов’язання грошову суму після подання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату. Відповідно до статті 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Відтак, права та інтереси Замовника захищають гаранти зі 100 % покриттям. Частиною четвертою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Як зазначено вище, відповідно до статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", у Тендерній документації замовник може встановити вимогу про надання забезпечення у вигляді гарантії, проте Закон України "Про публічні закупівлі" не передбачає необхідності встановлення у тендерній пропозиції вимоги щодо документів, які підтверджують забезпечення (банківської) гарантії. 2. Для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного(них) договору(ів) Замовник у Тендерній документації вимагає надання інформації відповідно до Таблиці 6 Додатку №1 (стор. 35-36 Тендерної документації). Таблиця 6 ДОВІДКА про виконання аналогічного договору № з/п Замовник, місцезнаходження, ПIБ відповідальної особи, № телефону, код ЄДРПОУ 1. № договору 2.дата укладання договору 3.предмет договору 4. найменування та місцезнаходження об’єкта 5. категорія а/д 1. Ціна договору 2.Вартість виконання договору** Найменування робіт/одиниця виміру Номер та дата підписання акту приймання виконаних будівельних робіт 1 2 3 4 5 6 *Аналогічним договором є договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення будь-якої категорії, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. У разі, якщо Учасник надає аналогічний договір, який виконувався поза межами України, Учасником зазначається еквівалент відповідності щодо категорійності доріг за складністю виконання робіт, природою, методологією та обсягами. В такому випадку, Учасник додатково надає лист-пояснення щодо еквіваленту відповідності категорійності доріг, аналогічних видів робіт та, у разі необхідності, іншої інформації, яка вимагає пояснень щодо аналогічності договору. Учасник надає документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг за аналогічним(ми) договором(ми) наступних видів: Лот№1: 1. Регенерація конструктивних шарів та/або влаштування основи дорожнього одягу; 2. Влаштування вирівнювального шару із асфальтобетонної суміші; 3. Влаштування верхнього шару покриття із асфальтобетонної суміші; 4. Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки; Лот№2: 1. Регенерація конструктивних шарів та/або влаштування основи дорожнього одягу; 2. Влаштування вирівнювального шару із асфальтобетонної суміші; 3. Влаштування верхнього шару покриття із асфальтобетонної суміші; 4. Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки; Лот№3: 1. Регенерація конструктивних шарів та/або влаштування основи дорожнього одягу; 2. Влаштування вирівнювального шару із асфальтобетонної суміші; 3. Влаштування верхнього шару покриття із асфальтобетонної суміші; 4. Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки; Лот№4: 1. Регенерація конструктивних шарів та/або влаштування основи дорожнього одягу; 2. Влаштування вирівнювального шару із асфальтобетонної суміші; 3. Влаштування верхнього шару покриття із асфальтобетонної суміші; 4. Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки; В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, Учасник надає: - аналогічний(і) договір(ори) з усіма додатками та змінами до договору(ів); - довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) на суму вартості виконання договору**; - акти приймання виконаних робіт (форми КБ-2В) на суму вартості виконання договору**; - позитивний(і) відгук(и) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов’язково має бути зазначено: дату його видачi, вихiдний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, ціна договору, сума виконання договору, а також iнформацiю про якiсть виконаних робіт та дотримання термінів виконання. Замовник приймає рішення про невідповідність Учасника кваліфікаційному критерію «наявність підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» з подальшим відхиленням тендерної пропозиції у разі невиконання/неналежного виконання учасником договірних обов’язків***, якщо це зазначено у листі-відгуку. Замовник може прийняти рішення про невідповідність Учасника кваліфікаційному критерію «наявність підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» з подальшим відхиленням тендерної пропозиції у разі невиконання/неналежного виконання учасником договірних обов’язків*** з надання послуг/виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг, де Замовником виступала Служба автомобільних доріг у Херсонській області. ***Невиконання/неналежне виконання Учасником договірних обов’язків вважається у випадках, якщо за аналогічним(и) договором(ах) між Замовником та Учасником (Підрядником/Виконавцем) виконувались послуги/роботи із затримкою початку надання послуг/виконання робіт, Учасник (Підрядник/Виконавець) порушував строки/терміни надання послуг/виконання робіт, якість послуг/робіт Учасника (Підрядника/Виконавця) не відповідала вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектно-кошторисної документації, технічному завданню та договору, Замовник видавав Учаснику (Підряднику/Виконавцю) письмовий припис(и), складав акт(и) щодо виявлених недоліків/ дефектів/ порушень, застосовував до Учасника (Підрядника/Виконавця) штрафні санкції, оперативно-господарська санкція. Скаржник вважає вимоги Замовника дискримінаційними через наступні підстави. Дискримінація полягає в тому, що Замовник встановив вимогу надати аналогічний договір на виконання робіт (надання послуг) на автомобільних дорогах саме загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні). Вказана вимога є дискримінаційною та обмежує право участі у процедурі закупівлі Скаржника з огляду на те, що вона обмежує учасників певним видом та категорією доріг. Відповідно до статті 5 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільні дороги поділяються на: автомобільні дороги загального користування; вулиці і дороги міст та інших населених пунктів; відомчі (технологічні) автомобільні дороги; автомобільні дороги на приватних територіях. Відповідно до статті 8 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільні дороги поділяються на автомобільні дороги державного та місцевого значення. Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 частини І Державних будівельних норм України "Автомобільні дороги Частина І. Проектування частина II. Будівництво ДБН В.2.3-4:2015" в залежності від розрахункової середньорічної добової перспективної інтенсивності руху автомобільні дороги поділяються на: автомобільні дороги І категорії, автомобільні дороги II категорії, автомобільні дороги III категорії, автомобільні дороги IV категорії та автомобільні дороги V категорії. Скаржник має великий досвід з виконання робіт (надання послуг) на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення, на вулицях і дорогах міст та інших населених пунктів, які відносяться до І, II та III категорії. Технологія виконання капітального та поточного середнього ремонтів на автомобільних дорогах загального використання державного значення не відрізняється від технології виконання капітального та поточного середнього ремонту на автомобільних дорогах інших видів та форм власності. Крім того, торги проводяться за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг та виходячи зі статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", Замовник має встановлювати кваліфікаційний критерій наявності досвіду з виконання аналогічних договорів. Так як предметом закупівля є Ремонт доріг (ДК 021:2015:45233142-6), відповідно аналогічними роботами також мають бути роботи, які виконувались учасниками за предметом закупівлі. У випадку Скаржника види робіт, підтвердження яких вимагається Замовником, виконувались не тільки під час виконання робіт (надання послуг) з поточного середнього ремонту, а й під час виконання робіт з капітального ремонту автомобільних доріг. Всупереч даним вимогам чинного законодавства України, Замовник в Тендерній документації встановив дискримінаційну умову, згідно якої ним береться до уваги як аналогічний досвід виконання відповідних робіт (надання послуг) виключно на автомобільних дорогах загального користування державного значення, що направлено на звуження кола потенційних учасників та свідчить про підготовку Тендерної документації під певного учасника, який має досвід виконання робіт на дорогах державного значення загального користування. Тобто, дії Замовника в частині встановлення у Тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону "Про публічні закупівлі", якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у закупівлі та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону "Про публічні закупівлі". 3. Крім того, умови Додатку №1 Тендерної документації Скаржник вважає такими, що також порушують норми Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник встановив необхідну кількість техніки, яку повинен підтвердити Учасник у складі своєї тендерної пропозиції, а саме: Лот №1: 1. Коток дорожній – 5 од. 2. Асфальтоукладальник – 1 од. 3. Ресайклер – 1 од. 4. Автогрейдер – 1од. 5. Екскаватор – 1 од. 6. Навантажувач – 1 од. 7. Автогудронатор – 1 од. 8. Автоцементовоз – 1 од. 9. Машина поливальна-мийна – 1 од. Лот №2: 1. Коток дорожній – 5 од. 2. Асфальтоукладальник – 1 од. 3. Ресайклер – 1 од. 4. Автогрейдер – 1од. 5. Екскаватор – 1 од. 6. Навантажувач – 1 од. 7. Автогудронатор – 1 од. 8. Автоцементовоз – 1 од. 9. Машина поливальна-мийна – 1 од. Лот №3: 1. Коток дорожній – 5 од. 2. Асфальтоукладальник – 1 од. 3. Ресайклер – 1 од. 4. Автогрейдер – 1од. 5. Екскаватор – 1 од. 6. Навантажувач – 1 од. 7. Автогудронатор – 1 од. 8. Автоцементовоз – 1 од. 9. Машина поливальна-мийна – 1 од. Лот №4: 1. Коток дорожній – 5 од. 2. Асфальтоукладальник – 1 од. 3. Ресайклер – 1 од. 4. Автогрейдер – 1од. 5. Екскаватор – 1 од. 6. Навантажувач – 1 од. 7. Автогудронатор – 1 од. 8. Автоцементовоз – 1 од. 9. Машина поливальна-мийна – 1 од. При ознайомленні та проведенні ананлізу технічного завдання виконання робіт, учасник вказує у довідці про наявність обладнання перелік техніки та обладнання, яких достатньо для виконання відповідного обсягу робіт. При виконанні робіт можливо використовувати техніку з аналогічними технічними та якісними характеристиками, застосування якої надає можливість якісно виконати роботи у відповідності до нормативних вимог, відповідно вказана мінімально необхідна кількість техніки є необґрунтованим та неправомірно встановленим Замовником. Таким чином Замовник намагається штучно створити перешкоди для інших учасників для участі у процедурі, зокрема і Скаржника. Тобто, дії Замовника в частині встановлення у Тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у закупівлі та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону «Про публічні закупівлі». Вважаємо, що протизаконні дії Замовника, а саме встановлення вищевказаних вимог, порушують право Скаржника брати участь у публічних закупівлях, призводять до обмеження конкуренції та створюють перешкоди для проведення ефективних торгів з максимальною економією державних коштів. З огляду на викладене, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «АЛЬКОР» до розгляду. 2. Зобов’язати Службу автомобільних доріг у Херсонській області внести зміни до Тендерної документації з метою усунення дискримінаційних вимог. 3. На час розгляду скарги призупинити процедуру Закупівлі.