Надання інформації про усунення порушення замовником

Аргументоване заперечення до висновку Відповідно до аб. 2 чт. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Враховуючи наведене, Підприємство електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» (далі – Замовник) надає аргументовані заперечення до висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - орган державного фінансового контролю. Щодо виявленого порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими Постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник зазначає наступне. Відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (далі – Закон № 922), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України ( далі – ЦК, ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до ст. 323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону. Статтею 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. За результатами проведення процедури закупівлі UA-2023-11-09-013148-a між Замовником та переможцем процедури закупівлі ТОВ «Будівельна група Комфорттаун» (далі – Підрядник) було укладено Договір підряду № 240 від 30.11.2023 (оприлюднено в електронній системі), відповідно до умов якого Підрядник взяв на себе зобов’язання виконати робіти з будівництва об’єкта («Організація дорожнього руху (капітальний ремонт) на вулиці Зіньківській, 44 у місті Полтава з влаштуванням світлофорного об’єкту», згідно із календарним графіком, що є невід’ємною частиною Договору № 240 (оприлюднено в електронній системі), але не пізніше 18.12.2023. Пунктом 10.7. Розділу 10 Договору № 240 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених пунктом 19 Особливостей, а саме: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв'язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до п. 10.8 Договору № 240, зміни та доповнення до умов Договору мають юридичну силу за умов, якщо вони оформлені письмово, підписані уповноваженими представниками Сторін та скріплені печатками (у разі їх наявності). 15 грудня 2023 року Підрядник звернувся до Замовника з пропозицією № 1/15.12.2023 (є додатком до пояснень, наданих на ваш запит) внести зміни до Договору № 240 про продовження терміну виконання робіт до 26.04.2024, а строк дії Договору до 30.06.2024 у зв’язку з неможливістю виконання робіт зі встановлення перильного огородження та нанесення дорожньої розмітки на об’єкті будівництва, оскільки, відповідно до вимог ДСТУ 2587:2001 «Розмітка дорожня. Загальні технічні умови», згідно з якими виконуються будівельні роботи, для вищезазначених робіт необхідні умови: відносна вологість повітря не більше 80%, температура проїжджої частини, на яку наноситься розмітка, повинна перебувати у діапазоні від +5 градусів до +45 градусів. В обгрунтування та підтвердження об’єктивних обставин, що спричинили необхідність продовження терміну виконання певного виду робіт та продовження терміну дії договору Підрядником надано лист № 9916-03-41/356 від 15.12.2023 Полтавського обласного центру з гідрометеорології (є додатком до пояснень, наданих на ваш запит), в якому зазначена середня добова температура повітря та добова сума опадів, що підтвердила неможливість виконання робіт. Підпунктом 4 пункту 19 Особливостей, передбачено, що істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у випадку продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Тим самим, вищезазначений пункт передбачає, що укладання додаткової угоди щодо продовження строків можливе, якщо у Замовника в наявності документальне підтвердження виникнення об’єктивних обставин, що їх спричинили. Вони мають бути підтверджені документами. Оскільки, чинним законодавством України не визначений виключний перелік органів та організацій, до компетенції яких належить надання підтверджувальних документів що надають обгрунтування об’єктивних обставин, а також жодним нормативно-правовим актом не затверджений виключний перелік підтверджувальних документів виникнення таких обставин, в тому числі відсутні законодавчо визначені обов`язкові вимоги до назви, змісту, для таких документів, Замовником встановлено, що достатнім документальним підтвердженням об’єктивних обставин для укладання додаткової угоди про продовження строку виконання робіт та продовження строку дії Договору № 240, є звернення Підрядника та лист Полтавського обласного центру з гідрометеорології. Враховуючи наведене, між Замовником та Підрядником досягнуто взаємної згоди про продовження строку виконання робіт і продовженням строку дії договору та укладено Додаткову угоду № 1 від 15.12.2023 (оприлюднено в електронній системі), що відповідає вимогам пп. 4 п. 19 Особливостей з документальним підтвердженням об’єктивних обставин її укладання. Також укладання Додаткової угоди № 1 від 15.12.2023 не призвело до збільшення суми Договору № 240, що відповідає вимогам пп. 4 п. 19 Особливостей. Органом державного фінансового контролю у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зобов’язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Висновок органу державного фінансового контролю є актом індивідуальної дії відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття. Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого органом державного фінансового контролю зроблено не було. Орган державного фінансового контролю обмежився лише зазначенням у констатуючій частині висновку про порушення позивачем підпункту 4 пункту 19 Постанови 1178 та зобов`язав Позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити Замовник, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Прошу звернути увагу, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922 з урахуванням Особливостей, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Отже, Замовникам слід керуватися приписами ЦК України та ГК України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922 з урахуванням Особливостей. Визначення органом державного фінансового контролю способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням. За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу. Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором. При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Відповідно до статті 43 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. Прошу звернути увагу, що у висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922 можуть свідчити про нікчемність договору. Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним. Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10). Враховуючи наведене, зазначаємо, що право органу державного фінансового контролю зобов`язувати суб`єкта господарювання усунути порушення шляхом припинення зобов’язання не передбачене ані Законом України "Про публічні закупівлі", ані Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Зобов`язуючи усунути виявлене порушення шляхом припинення зобов’язання, орган державного фінансового контролю не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення порушень, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу. У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою органу державного фінансового контролю про припинення зобов’язань за укладеним договором за результатами проведеної процедури закупівлі. Отже орган державного фінансового контролю вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором. Враховуючи зазначене вище, Замовником буде оскаржено висновок до суду.

2024-03-08 12:53:54

• заперечення.pdf
• Електронний підпис

Оскарження в суді