Надання інформації про усунення порушення замовником

Начальнику Східного офісу Державної аудиторської служби України Валентину ДОВГОМУ Про надання аргументованих заперечень до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-25-010466-a Шановний Валентин Вільямсович! Уповноваженою особою управління благоустрою, інфраструктури та комунального господарства Нікопольської міської ради уважно розглянуто та проаналізовано висновок про результати моніторингу (далі – Висновок) нашої закупівлі, зроблений представниками Східного офісу Державної аудиторської служби України. За результатами розгляду та аналізу, вважаю його необґрунтованим, тому керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надаю аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-25-010466-a. Уповноважена особа при здійсненні закупівель діє виключно у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», Постанови КМ України від 06 грудня 2022 № 1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» та Наказу МІНІСТЕРСТВА З ПИТАНЬ РЕІНТЕГРАЦІЇ ТИМЧАСОВО ОКУПОВАНИХ ТЕРИТОРІЙ УКРАЇНИ від 22.12.2022 № 309 «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією». Додатково наголошую, що м. Нікополь – віднесено до територій активних бойових дій. Протягом другого півріччя 2022 року та на даний час з протилежного боку Коховського водосховища майже щоденно здійснюються обстріли території міста. Єдиним учасником закупівлі: Надання послуг з ремонту та експлуатаційного утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства, а саме: поточний ремонт дороги по вул. Піддубного в м. Нікополь Дніпропетровської області (UA-2023-04-25-010466-a) був ФОП Нікітюк І.Є. При розгляді пропозиції єдиного учасника, уповноваженою особою в інтересах замовника (Управління благоустрою, інфраструктури та комунального господарства Нікопольської міської ради), при непорушних вимогах Закону України про публічні закупівлі, а саме: не дискримінація учасників, максимальна прозорість та відкритість, економія та раціональне використання бюджетних коштів, з метою запобігання пошкодженню та руйнації автомобільних доріг, які є власністю територіальної громади міста Нікополя, безпеки руху пішоходів та транспорту на магістральних вулицях, міжквартальних проїздах, уникнення аварійних ситуацій та заторів громадського транспорту, забезпечення стабільної життєдіяльності міста в умовах дії воєнного стану, було прийнято рішення про визначено переможцем даної закупівлі ФОП Нікітюка І.Є. У констатуючій частині Висновку, Східний офіс Державної аудиторської служби України зобов’язав управління благоустрою, інфраструктури та комунального господарства Нікопольської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором від 11.05.2023 №156/23 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. При цьому, згідно з вимогами частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) «моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії». Східний офіс Державної аудиторської служби України, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. Означене, зокрема, підтверджується у рішенні господарського суду Житомирської області від 13.09.2018 по справі №906/424/18, залишеному без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.01.2019 року, яка набрала законної сили 10.01.2019 року, а також у рішенні Волинського окружного адміністративного суду, справа № 140/4258/20 від 25.05.2020 року: «суд також враховує, що складання оскаржуваного висновку [про результати моніторингу закупівлі] через значний проміжок часу після визнання переможцем торгів, укладення відповідного договору, сплати коштів на виконання умов договору і початку фактичного виконання робіт, ним обумовлених, - не відповідає законодавчо визначеній меті процедури «моніторингу закупівлі» … , оскільки не має наслідком саме «запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель». Слід зазначити, що Східний офіс Державної аудиторської служби України таким правом не скористався, як не скористався правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне наше реагування на відповідні Ваші «зауваження» у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо визначення переможця), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі. За станом на цей час, а саме з дати укладання договору від 11.05.2023 № 156/23 про надання послуг з ремонту та експлуатаційного утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства, а саме: поточний ремонт дороги по вул. Піддубного в м. Нікополь Дніпропетровської області, процедура Закупівлі є вже завершеною. Принаймні, аналогічний висновок зроблено у рішенні господарського суду Сумської області від 15.08.2019 по справі №920/407/18, яке набрало законної сили 13.09.2019 року: «Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною». Крім того, у вищезазначеному договорі, щодо якого Східним офісом Державної аудиторської служби України пропонує нам, як Замовнику закупівлі «в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору», не передбачене право Замовника на ініціювання дострокового розірвання договору. Якщо розглянути питання «розірвання договору» «в межах законодавства», то, наприклад, згідно з вимогами статті 651 Підстави для зміни або розірвання договору Цивільного кодексу України: «1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. 3. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим». Слід зазначити, що наш контрагент – Фізична особа-підприємець Нікітюк Ілля Євгенович, не порушував укладений з ним відповідний договір тощо. Загальне виконання договору станом на 15.06.2023 становить на загальну суму 2 227 356,00 грн. Стосовно пропонування контрагенту Фізичній особі-підприємцю Нікітюку І.Є. розірвати договір за згодою сторін, то слід враховувати, що у Рішенням Європейського суду з прав людини № 29979/04 у справі «Рисовський проти України» від 20 жовтня 2011 року, було зазначено, що у разі коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (принципу «належного урядування»). Даний принцип не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право набуте особою, яка покладалась на легітимність добросовісних дій державного органу. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються». Таким чином, виправлення єдиного нашого «порушення законодавства», яке було, як вважає Східний офіс Державної аудиторської служби України, допущено при визначенні переможця за критичних умов ведення активних бойових дій на території міста, спричинить низку порушень прав (у тому числі майнових) контрагента Фізичної особи-підприємця Нікітюка І.Є. На підтвердження вищезазначеного, доводимо до відома Східного офісу Державної аудиторської служби України, що вже неодноразово, судами різних інстанцій України, визнавалися противоправними та скасовувалися висновки територіальних органів Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівель, у яких вимагалося «в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору». Так, зокрема, але не виключно, Дніпропетровський окружний адміністративний суд у справі № 160/1884/20 від 03 червня 2020 року зазначав, що «у висновку про необхідність «вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов’язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов’язкового способу його усунення. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19» та в наслідок чого, визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу відповідної закупівлі. 18.06.2020 року у справі № 160/1475/20 той же Дніпропетровський окружний адміністративний суд зазначав: «Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства, у вигляді зобов’язання позивача вжити заходи щодо розірвання договору, суд зазначає наступне. Згідно з пп.9 п.4 Положення №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:- вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог;- звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;- застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства;- передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь; Положеннями ч.1-2 ст.651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Аналогічні положення зазначені і в ч.1 ст.188 ГК України, згідно якої зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. З аналізу наведених норм слідує, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, а розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін можливо лише у випадку істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України» та у наслідок чого, визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу відповідної закупівлі. 16.06.2020 року у справі № 120/1297/20-а вже Вінницький окружний адміністративний суд зауважував: «При цьому, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору поставки) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.» та у наслідок чого, визнав протиправним та скасував висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу відповідної закупівлі. 03.09.2020 року у справі № 640/13175/20 Окружний адміністративний суд міста Києва зауважував, що: «… ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача [Північний офіс Держаудитслужби] зобов’язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у п. 3 констатуючої частини самого оскаржуваного висновку.» та у наслідок чого, визнав протиправним та скасував висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу відповідної закупівлі. 18.02.2020 року у справі № 420/6760/19 Одеський окружний адміністративний суд також зазначив, що: «…оскаржений висновок, пунктом 3 Констатуючої частини якого позивача зобов’язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку не містить вказівок щодо способу такого усунення, у ньому не вказано які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити позивач для усунення негативних, на думку відповідача, наслідків протиправного формування тендерної документації. Тобто як акт індивідуальної дії спірний висновок прийнятий з порушенням вимог закону щодо його змісту, оскільки є неконкретизованим … Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону «Про публічні закупівлі» мета моніторингу публічних закупівель - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, - відповідачем [Південним офісом Держаудитслужби] внаслідок складання висновку за результатами моніторингу від 12.07.2019 жодним чином досягнута не була.» та у наслідок чого, визнав протиправним та скасував висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу відповідної закупівлі. Необхідність враховувати, у тому числі національну судову практику підтверджується рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Редакція газети «Правоє дело» та Штекель проти України», у якому зазначено, що в рішенні національного суду є можливим посилання на рішення українських судів, у яких останні схильні до відповідного тлумачення законодавчих положень, котрими врегульовані подібні відносини, або в яких був загальний підхід у таких справах, та, що відповідне тлумачення або загальних підхід національних судів у таких справах має впливати на прийняття рішення в подібних відносинах. Таким чином, враховуючи все вищенаведене, зобов’язання Східний офіс Державної аудиторської служби України у констатуючий частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-25-010466-a в частині необхідності «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором від 11.05.2023 №156/23 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів» є не тільки контр продуктивним, а й може призвести до грубого порушення нами не тільки Національного законодавства України, а й Міжнародного законодавства (до якого належить Європейський суд з прав людини, рішення якого, відповідно до Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права), оскільки, означені «зобов’язання» саме «підштовхують» нас до розірвання відповідного договору та порушення прав (у тому числі майнових) контрагента Фізичної особи-підприємця Нікітюка Іллі Євгеновича, з понесенням непередбачених витрат як Замовником так і Виконавця. Підбиваючи підсумки, вважаю за доцільне повідомити, що уповноважена особа управління благоустрою, інфраструктури та комунального господарства Нікопольської міської ради дотримується принципів здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, оголошених статтею 5 Закону, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії, ефективності та пропорційності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників та рівного ставлення до них; об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та запобігання корупційним діям і зловживанням з урахуванням інтересів Замовника, територіальної громади міста Нікополя. Уповноважена особа Микола ТИМОШЕНКО

2023-06-15 15:31:23

• Заперечення на висновок по UA-2023-04-25-010466-а.docx
• Електронний підпис