Вих№ 26 Від 22.05.2023 р. До Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Замовник: Ярмолинецька селищна рада ЄДРПОУ: 05399248 32100, Україна, Хмельницька область, Ярмолинці, пл.600-річчя Ярмолинець, будинок 1 тел.: +380385321370 е-mail: yarm.selrada@ukr.net Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Галеон" ЄДРПОУ: 39120927 вул. Вінницька, 1/3 офіс 4, м. Хмельницький, Хмельницька область,Україна, 29011 тел.: +380686460160 е-mail: galeon39@ukr.net Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-05-18-015164-a ID у ЦБД dc4780cd77ee43f2b09c7702b16fe11a СКАРГА у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі – Особливості) на умови тендерної документації Ярмолинецькою селищною радою було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги з особливостями), ідентифікатор процедури закупівлі UA-2023-05-18-015164-a ТОВ "Компанія"Галеон" має намір прийняти участь у даній процедурі закупівлі. ТОВ "Компанія "Галеон" вбачає у діях Замовника порушення норм Закону в частині відкритості та прозорості, в тому числі встановлення дискримінаційних вимог до потенційних учасників процедури закупівлі з огляду на наступне. 1. У відповідності до п.п. 3.5.8. п. 5 - з метою забезпечення надійності щодо можливості виконання робіт, встановлюється критерій для учасника, а саме наявність статутного капіталу НА МОМЕНТ ОГОЛОШЕННЯ в розмірі не меншому 1 000 000,00 грн. Дана вимога є дискримінаційною з огляду на те, що: По-перше: Згідно Закону України «Про господарські товариства», Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», Господарського кодексу України обмеження щодо мінімального розміру статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю та товариства з додатковою відповідальністю відсутні (мінімальні розміри їхніх статутних капіталів не обмежуються). Згідно вище вказаного чинного законодавства України на сьогодні не встановлено обов’язкового мінімального розміру статутного капіталу для приватних підприємств, розмір статутного капіталу приватного підприємства визначається засновником (засновниками) самостійно. Для приватних підприємств мінімальний розмір статутного капіталу не встановлено. Дана вимога є такою що не відповідає вимогам законодавства України, та є дискримінаційною по відношенню до учасників чий статутний капітал менше ніж 1 000 000,00 грн. (один мільйон гривень 00 копійок), і яка порушує ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 5, ч. 4 ст. 16, ч. 4. ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідна позиція прописана в рішенні АМКУ №7711 від 22.04.2020, закупівля UA-2020-02-24-002415-c, а також у рішенні № 19005-р/пк-пз від 18.08.2021, закупівля № UA-2021-07-22-001644-b.; По-друге: Згідно ч. 2 ст. 5 Закону Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Отже, встановлення різних умов участі для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців є протиправним. Наше підприємство має багаторічних досвід участі у процедурах закупівлі щодо виконання робіт, які є предметом закупівлі. Згідно даних фінансової звітності за 2022 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (код рядка 2000) становить понад 20 мільйонів гривень, що значно перевищує очікувану вартість закупівлі. Проте статутний капітал є меншим, аніж встановлено вимогою Замовника. Звіт про фінансові результати нашого підприємства підтверджує прибутковість нашої діяльності за 2022 рік та є гарантією своєчасного виконання даного виду робіт. Встановивши вищевказану вимогу Замовник обмежив наше право на участь у даній процедурі закупівлі. Вважаємо таку вимогу також надмірною і безпідставною, адже чинним Законом не передбачено. Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону. Враховуючи вищевикладене, просимо Вас зобов’язати Замовника внести зміни до Документації у цій частині шляхом виключення з неї вказаної вище вимоги. 2. Згідно п. 3.6.3 Замовником також вимагається надання Учасником: висновок експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб’єкта господарювання під час виконання робіт підвищеної небезпеки, що виданий у 2023 році. Дана вимога є дискримінаційною з огляду на те, що: По-перше: Відповідно до ч.3 ст. 21 статті 30 Закону України "Про охорону праці" роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - дозвіл). Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, видає дозволи на безоплатній основі на підставі висновку експертизи про стан охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання, проведеної експертно-технічними центрами, які належать до сфери управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, або незалежними експертними організаціями, які забезпечують науково-технічну підтримку державного нагляду у сфері промислової безпеки та охорони праці. На застосування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки виробник або постачальник устаткування підвищеної небезпеки отримує дозвіл до прийняття зобов`язань на постачання. Одержання дозволу не вимагається у разі експлуатації (застосування) устаткування підвищеної небезпеки, яке прийнято в експлуатацію з видачею відповідного сертифіката або щодо якого зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації, а також у разі реєстрації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці. Додатком 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №1107, визначено перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації та дозволу відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (далі - Перелік). Тобто, якщо потенційному Учаснику не потрібно на даний час отримувати у 2023 році, згідно переліку додатку 2 Порядку 1107 Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, оскільки не потребує оновлення Дозвільних документів, та має усі наявні чинні дозвільні документи необхідні для участі у процедурі закупівлі робіт, то такий учасник НЕ МОЖЕ ВЗЯТИ УЧАСТЬ У ДАНІЙ ЗАКУПІВЛІ, ОСКІЛЬКИ НЕ МАЄ ВИСНОВКУ! А отже, такі вимоги Замовника є дискримінаційними та обмежують конкуренцію учасників! По-друге: Згідно Порядку 1107 строк дії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки або на експлуатацію машин, механізмів та устатковання підвищеної небезпеки становить п’ять років, а строк дії зареєстрованої декларації на виконання робіт підвищеної небезпеки – необмежений. У разі зміни відомостей в поданій декларації суб'єкт господарювання подає оновлену декларацію протягом п'яти робочих днів з дня настання таких змін. А враховуючи, що на період дії воєнного стану види робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пунктах 4, 7-9, 11-21, 23-27, 29 і 30 групи А додатку 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого цією Постановою, виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці згідно з Постановою КМ № 357 від 24.03.2022 - діє до дня припинення або скасування воєнного стану і протягом одного місяця після його припинення чи скасування. А отже, якщо учасник має усі Декларації на виконання робіт підвищеної небезпеки та чинні Дозвола на виконання робіт підвищеної небезпеки або на експлуатацію машин, механізмів та устатковання підвищеної небезпеки, він змушений, виконуючи дискримінаційні вимоги Замовника, замовляти висновок у спеціалізованих установах, оплачувати досить великі кошти (вартість одного виду робіт/механізму підвищеної небезпеки на 5 чол. орієнтовно становить 14 000,00 -20 000,00 грн). Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. Враховуючи вищевикладене, просимо Вас зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації Замовника. ТОВ "Компанія "Галеон" звертається із даною скаргою до Антимонопольного комітету України та просить зобов’язати Ярмолинецьку селищну раду усунути вище зазначені порушення шляхом виключення неправомірних та дискримінаційних умов із Документації. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що ТОВ "Компанія "Галеон" бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того ТОВ "Компанія "Галеон" є реальним учасником відповідного ринку закупівель робіт та послуг з капітального і поточного ремонту. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до закупівлі, ТОВ "Компанія "Галеон" не може прийняти участь у процедурі закупівлі. Виходячи з вище викладеного та керуючись положеннями статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та Конституцією України ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду 2. Зобов’язати Замовника, Ярмолинецьку селищну раду, усунути дискримінаційні умови зазначені вище, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства та ввести відповідні зміни до закупівлі UA-2023-05-18-015164-a