Виключні майнові авторські права на комп’ютерну програму «Система керування чергою «QMotion Suite» (надалі – КП СКЧ) належать ТОВ «КЮЛОДЖІК», що підтверджено Свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір № 48699 від 10.04.2013 р., виданим Державною службою інтелектуальної власності України. До теперішнього часу ТОВ «КЮЛОДЖІК» залишається єдиним володільцем майнових авторських прав на зазначений програмний продукт.
Для забезпечення функціонування обладнання системи керування електронною чергою, яке встановлено в Управлінні адміністративних послуг та його відділах (Центри надання адміністративних послуг (ЦНАП)), ТОВ «КЮЛОДЖІК» надало Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради (надалі - Департамент) невиключні ліцензії (щодо кожної одиниці обладнання системи керування чергою) на використання охоронюваного авторського твору КП СКЧ у власних господарських цілях шляхом підписання Ліцензійних угод від 15 січня 2017 року №№ 170206-01, 170206-02, 170206-03, 170206-04, 170206-05, 170206-06, від 14 грудня 2017 року № 171126-01 та сімох Додаткових угод № 1 від 25.09.2020 р. до кожної з перерахованих Ліцензійних угод.
Згідно з Ліцензійними угодами та Додатковими угодами № 1 від 25.09.2020 р. до Ліцензійних угод від 15 січня 2017 року №№ 170206-01, 170206-02, 170206-03, 170206-04, 170206-05, 170206-06, від 14 грудня 2017 року № 171126-01, Департамент використовує КП СКЧ у власних господарських цілях способом установки та перестановки програм на поставленому обладнанні системи керування електронною чергою, а також має право на зберігання, установку і запуск копії програми з загальнодоступного пристрою зберігання даних, в тому числі, сервера мережі, право зберегти оригінал програми без її модулів, за умови, що він буде використовуватися тільки як один архів або одна резервна копія.
Права, не визначені Ліцензійними угодами, є такими, що не надані правоволодільцем. Таким чином, решта майнових прав на використання програмного продукту, в тому числі шляхом його переробки, оновлення, модифікації та іншого втручання, що обумовлено технічною підтримкою та модернізацією КП СКЧ, є виключним правом суб’єкта авторських прав відповідно до статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права».
Науково-правовим висновком Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України (лист Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України від 18.11.2021 р. вих. № 138) (надалі – Науково-правовий висновок) визначено необхідність захисту прав інтелектуальної власності як підставу застосовування переговорної процедури при закупівлі послуг з адміністрування та підтримки програмного забезпечення СКЧ у ТОВ «КЮЛОДЖІК», який володіє правами інтелектуальної власності на продукт (свідоцтво про реєстрацію авторського права № 48699 від 10 квітня 2013 р).
Положення про можливість правової охорони комп’ютерної програми як об’єкта авторського права зазначено у статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», де наводиться її визначення, а відтак вона повинна відповідати критеріям, які є визначальними для віднесення певного об’єкту до об’єктів авторського права.
Комп’ютерна програма з технічної точки зору є описом процесу оброблення інформації; такий опис має зчитуватися комп’ютером та приводити його у дію для вирішення конкретної задачі. Отже, технічні показники зазначаються у короткому описі комп’ютерної програми, де може зазначатися (мета, завдання, структура, опис функціонування, тощо), тобто ті характеристики, які відрізняють цю комп’ютерну програму як ліцензійний продукт від аналогів.
Науково-правовим висновком також визначено, що втручання (усунення недоліків, технічна підтримка та модернізація) в роботу комп’ютерної програми «Система керування чергою «QMotion Suite» третіх осіб створює цілу низку додаткових ризиків технічного, фінансового та правового характеру, в тому числі, це може призвести до порушення роботи системи, припинення гарантійних зобов’язань постачальника обладнання, та призведе до дострокового припинення дії Ліцензійних угод, порушення авторських прав на програмний продукт з ймовірними вимогами про стягнення компенсації згідно з авторським законодавством, в решті решт, викликати необґрунтовані додаткові витрати.
Будь-яка інша особа, крім суб'єкта виключних майнових авторських прав на комп'ютерну програму «Система керування чергою «QMotion Suite», яким є ТОВ «КЮЛОДЖІК», не вправі здійснювати переробку, оновлення, модифікацію та інше втручання в програму, що обумовлено технічною підтримкою та модернізацією програмного продукту. В іншому разі такі дії кваліфікуватимуться як порушення майнових авторських прав, що створює умови для застосування цивільної та кримінальної відповідальності.
На підставі вищевикладеного, захист прав інтелектуальної власності є необхідним, вказано у Науково-правовому висновку.
У даному випадку, враховуючи вищенаведене, має місце саме специфіка предмета закупівлі та можливі економічні переваги від закупівлі у певного учасника, який є правоволодільцем щодо комп’ютерної програми «Система керування чергою «QMotion Suite», обслуговування якої і обумовлює специфіку предмета закупівлі послуг.
Необхідно звернути увагу на економічні та правові чинники, врахування яких є обов’язковим при продовженні господарських відносин.
Викладений зв’язок між договором про надання послуг та Ліцензійними договорами при його ігноруванні (не врахуванні в поточної діяльності) може привести до негативних наслідків та недоцільних витрат бюджетних коштів. Така ситуація неминуче може виникнути якщо уповноваженими особами замовника буде укладено новий договір із іншим постачальником, незважаючи на відсутність прав на користування програмним забезпеченням та необхідністю у зв’язку з цим додаткових бюджетних витрат при заміні програмного забезпечення.
Враховуючи зазначені обставини, у Науково-правовому висновку вказано, що на підставі пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, існування необхідності захисту прав інтелектуальної власності, з метою укладення договору щодо надання послуг з адміністрування та підтримки програмного забезпечення СКЧ на 2022 рік між ТОВ «КЮЛОДЖІК» та Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради по переліченим у ліцензійних угодах об’єктах, передбачена вищевказаним законом переговорна процедура закупівель є можливою та доцільною.
Керуючись статтею 3, частиною 2 статті 13, пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (в редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-ІХ) (зі змінами), враховуючи Науково-правовий висновок Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної Академії Правових Наук України (лист Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної Академії Правових Наук України від 18.11.2021 р. вих. № 138) щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з ТОВ «КЮЛОДЖІК», існування необхідності захисту прав інтелектуальної власності ТОВ «КЮЛОДЖІК», тендерним комітетом прийнято рішення провести процедуру закупівлі ДК 021:2015 код 72250000-2 «Послуги, пов’язані із системами та підтримкою» (Послуги з адміністрування та підтримки програмного забезпечення системи керування електронною чергою) із застосуванням переговорної процедури з ТОВ «КЮЛОДЖІК».