С К А Р Г А стосовно порушення Замовником процедури закупівлі, а також бездіяльності Замовника щодо не усунення дискримінаційних умов тендерної документації закупівлі № UA- 2021-03-31-002882-b ескалаторів код ДК 021:2015 - 42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання І. ПІДСТАВИ, ЧЕРЕЗ ЯКІ ПОДАЄТЬСЯ СКАРГА 31.03.2021року Філією «Вокзальна компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (м. Київ площа Вокзальна,1) (далі Замовник) через авторизований електронний майданчик на веб-порталі https://prozorro.gov.ua/tender/ Уповноваженого органу було опубліковано оголошення № UA-2021-03-31-002882-b на закупівлю двох ескалаторів код ДК 021:2015- 42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання (ескалатори) за процедурою відкритих торгів. ТОВ «Інструментальний завод» (далі - Скаржник) має намірвзяти участь у вказаному тендері. Учасниками тендеру в системі «Prozorro» на адресу Замовника були надані вимоги щодо внесення змін до тендерної документації, які залишені ним без задоволення. Зазначена обставина стала підставою для звернення Скаржника до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, наявності дискримінаційних умов у тендерній документації, а також небажання (бездіяльність) Замовника усунути невідповідності у документації з метою не порушення чинного законодавства. Аналізуючи тендерну документацію Скаржником було встановлено, що Замовником порушено вимоги Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020р. №708 (далі - Наказ № 708/Порядок) та порушені норми Закону України « Про публічні закупівлі» (далі - Закон). По-перше, Замовником визначено предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015 – 42410000-3 «Підіймально-траспортувальне обладнання (ескалатори). Аналогічний предмет закупівлі зазначено у п.4.1 розд. 1 Тендерної документації (надалі – ТД), а в п.4.3 розд. 1 передбачено що буде закуповуватися 2 одиниці ескалаторів. Ділення закупівлі на лоти не передбачено, закупівля здійснюється в цілому по предмету закупівлі (п.4.2 розд. 1 ТД). Таким чином, Замовник визначив предмет закупівлі як товар (ескалатори) у кількості двох одиниць, відповідно визначив код закупівлі відповідно до Національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015 (надалі – Словник) - 42410000-3 «Підіймально-траспортувальне обладнання». Згідно до п. 34 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) товари - продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів. Відповідно до п.22 ст.1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року за N 708 затверджений «Порядок визначення предмету закупівлі». (надалі – Порядок). Нормами п.1 Порядку передбачено, що ним встановлено правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг. Як вбачається з вимог передбачених додатком №1 до ТД «Технічними вимогами до предмета закупівлі» код ДК 021:2015 – 42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання (Ескалатори), а також додатку №7 до ТД «Проект договору на закупівлю», Замовник хоче в рамках даної закупівлі окрім товару (2-х одиниць ескалаторів) додатково придбати: Послуги; виготовлення проекту на заміну двох ескалаторів, отримання позитивного висновку експертизи проекту; виготовлення облікового паспорта на об’єкт культурної спадщини; виготовлення документації до охоронного договору на об’єкт культурної спадщини; отримати необхідні висновки щодо несучої спроможності існуючих будівельних конструкцій; технічний сервіс/обслуговування на 5 років; Роботи: демонтаж існуючих ескалаторів; декоративне оздоблення ескалаторів, парапетів та інших елементів приміщень. Відповідно до норм п.21 ст.1 Закону послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт»; Пунктом 27 ст.1 Закону передбачено, що роботи це розроблення проектної документації на об’єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам’яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об’єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт. Згідно до вимог п.3 та п.4 Порядку, законодавцем визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об'єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року N 293. Враховуючи перелічені норми Закону і Порядку, а також приймаючи до уваги коди встановлені Словником, Скаржник стверджує що даний тендер містить наступні предмети закупівлі: - товару, ескалаторів у кількості 2-х одиниць, код закупівлі - 42416400-9 «Ескалатори» (Замовником навіть не вірно визначено код закупівлі товару); - послуги, технічний сервіс ескалаторів протягом 5 років, код закупівлі 50740000-4 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування ескалаторів»; - виготовлення проектної будівельної документації на реконструкції будівлі (архітектурної пам’ятки) код закупівлі 71000000-8 «Архітектурні, будівельні, інженерні та інспекційні послуги»; - робіт, демонтаж існуючих ескалаторів, код закупівлі 45111300-1 «Демонтажні роботи». Замовником всупереч вимогам чинного законодавства не розділено фактично багатопредметну тендерну закупівлю на окремі лоти чи окремі тендери відповідно до виду і предмету закупівлі кожного. Більш того, відповідно до рішення виконавчого комітету Київської міськради народних депутатів від 21.01.1986 № 49 будівля вокзалу станції Київ-Пасажирський віднесена до об'єктів культурної спадщини м. Києва (охоронний номер №193) та згідно ст. 26 ЗУ «Про охорону культурної спадщини», отримання дозволу на усі роботи щодо реставрації, ремонту, пристосування пам'яток місцевого значення здійснюються за наявності письмового дозволу органу виконавчої влади обласної, міської державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції, на підставі погодженої з ними науково-проектної документації. При цьому, згідно ст. 37 зазначеного ЗУ «Про охорону культурної спадщини» будівельні та інші роботи, що можуть призвести до руйнування чи пошкодження об’єктів культурної спадщини, проводяться тільки після повного дослідження цих об’єктів за рахунок коштів замовників зазначених робіт. Роботи на об’єктах культурної спадщини виконуються при наявності письмового дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини, на підставі узгодженої з ними науково-проектної документації. Також, згідно ст. 23 даного ЗУ власник пам’ятки культурної спадщини (або їх частин) або уповноважені органи (особи) незалежно від форм власності на ці об’єкти, повинні укласти з відповідним органом охорони культурної спадщини охоронний договір. Правовстановлюючими документами власника-замовника є обліковий паспорт по об’єкту культурної спадщини, документація до охоронного договору та інше. Отриманням дозволу на виконання будівельних робіт на об’єкті виконується Замовником згідно ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» ст. 34 п.3. Отже законодавцем визначено, що отримання зазначеного дозволу на проведення будівельних робіт (послуги з його отримання також є одним з «прихованих» предметів даної закупівлі) повинно бути здійснено саме Замовником, натомість останній нехтуючи нормами чинного законодавства дану послугу включив також до даної закупівлі товару. Таким чином, Замовник не вірно визначивши предмет закупівлі та не розділивши закупівлю на лоти чи окремі закупівлі/тендери відповідно до предмета закупівлі як того вимагають зазначені норми законодавства у сфері публічних закупівель, грубо порушивши вимоги вище перелічених норм Закону і Порядку намагається провести багатопредметну закупівлю всупереч вимогам законодавства одним лотом/тендером. У діях Замовника вбачається бажання всупереч основним принципам публічних закупівель встановлених у ст.5 Закону таких як добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, «змішавши» кардинально різні предмети закупівлі (виробники товару відповідно до свого виду господарської дільності не здатні надати послуги з виготовлення будівельної документації (проектів, висновків тощо) та виконати будівельні роботи) обмежити конкуренцію в рамках даної закупівлі. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Замовник включивши в одну закупівлю (не розбиваючи по лотам чи окремим тендерам) придбання товару, послуг та робіт, при цьому навіть не зазначаючи очікуваної вартості кожного з них, фактично вніс дискримінаційну вимогу до учасників, оскільки в Україні не має жодного виробника ескалаторів, які б відповідно до власної господарської діяльності надавали послуги з розробки будівельних проектів чи виконання будівельних робіт. Таким чином, дискримінаційні вимоги стосовно виконання додаткових «прихованих» послуг і робіт які передбачені у додатках №1 та №7 до тендерної документації фактично позбавляє права виробників товару, який є предметом даної закупівлі (ескалаторів), приймати участь у тендері. Замовник обмежує коло учасників процедури закупівлі лише тими особами (посередниками), які зможуть не лише здійснити поставку продукції, а й виконати послуги та роботи при цьому не будучи виробниками даної продукції. Відповідно до правової позиції Антимонопольного комітету України з подібних питань (об'єднання різної продукції в один лот, що призводить до порушення принципів здійснення закупівель, а також до обмеження конкуренції та включення до предмету закупівлі без поділу на лоти "ексклюзивних" позицій) дані дії замовників визнаються дискримінаційними (рішення №12959-р/пк-пз від 13.09.19р., №3194-р/пк-пз від 05.04.18р.). За таких умов, відсутності конкурентного середовища та наявності дискримінаційних умов у тендерній документації, не можливо провести процедуру закупівлі та отримати максимальну економію та ефективність, що є головним принципом і метою здійснення публічних закупівель. По-друге, відповідно до п.5 разд.3 ТД Замовник встановлює кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, зазначені у Додатку № 2 до тендерної документації. Учасник зобов’язаний надати інформацію та документи відповідно до Додатку № 2 до тендерної документації, що підтверджують його відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям. Згідно до п.3 додатку №2 до ТД учасник має надати довідку у довільній формі, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів (не менше двох) із зазначенням: контрагента; назви предмета договору; обсягу (кількість поставлених ескалаторів або змонтованих, або введених в експлуатацію ескалаторів). Невід’ємною частиною цієї довідки є копії зазначених аналогічних договорів (не менше одного), укладених учасником процедури закупівлі, та документи, що підтверджують постачання товару на протязі останніх трьох років, а саме копії податкових накладних для учасників платників податку на додану вартість, видаткові накладні для контрагентів, що не є платниками податку на додану вартість за цим договором, завірені печаткою учасника (за наявності) на загальну суму не менше третини від вартості предмету закупівлі. Додатково в складі тендерної пропозиції надати оригінали листів-відгуків від контрагента/контрагентів вказаних у довідці на вимогу п.3.1. Вимога Замовника стосовно надання копії договорів (не менше одного), укладених учасником процедури закупівлі, та документи, що підтверджують постачання товару на протязі останніх трьох років є дискримінаційною по відношенню до вітчизняних виробників ескалаторів. Нормами ч.2 ст.5 Закона, а також відповідно до п.5 розд.1 ТД передбачено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель / спрощених закупівлях на рівних умовах. Повідомляю, що з моменту функціонування електронної системи «ПРОЗОРРО» (більше 5 років) жодний з українських замовників не здійснював закупівлю аналогічного товару (ескалаторів), який передбачений даною закупівлею. Відповідно вітчизняні виробники ескалаторів не здійснювали з об’єктивних причин поставку подібних ескалаторів протягом останніх трьох років, а значить дана вимога Замовника є дискримінаційною. Слід відзначити, що не зрозуміло якими нормами керувався Замовник встановлюючи дискримінаційний трирічний строк для учасників. Не вже вітчизняний виробник ескалаторів який виготовлює ескалатори починаючи з 2005р. не має права приймати участь у закупівлі лише з тих підстав, що на ринку України були відсутні замовлення подібного товару протягом останніх 5-ти років. Таким чином, дана вимога порушує принцип недискримінації, оскільки вона може бути виконана виключно суб’єктами господарювання нерезидентами чи їх представниками в Україні, оскільки вітчизняні виробники з об’єктивних причин не мали можливості здійснювати поставку аналогічного предмету закупівлі товару у зв’язку з відсутністю попиту. Отже, вимога , щодо обмеження періоду на пітвердження досвіду поставок ескалаторів є дискримінаційною і має бути видалена в частині зазначення обмежувального періоду у 3 роки. Дискримінаційною є також вимога, що вартість договорів має бути на суму не менше третини від вартості предмету закупівлі. Як вже зазначалося, у зв’язку з відсутністю замовлень на ринку України подібних до предмету закупівлі ескалаторів протягом останніх років та враховуючи величезну інфляцію в Україні за останні роки вартість ескалаторів поставлених вісім років назад і зараз буде суттєвою. Дана обставина ставить в нерівні умови вітчизняних виробників даного товару з зарубіжними товаровиробниками, які здійснювали поставки у власних країнах протягом останніх років у «твердій» іноземній валюті. Отже, вимога , щодо обмежування вартості договорів, які повинні надаватись Учасником закупівлі на суму не менше третини від вартості предмету закупівлі має бути видалена. Як свідчить практика АМКУ у випадку безпідставного встановлення Замовником подібних вимог у ТД, вони визнаються дискримінаційними та підлягають виключенню (рішення №13019-р/пк-пз від 16.09.19р., №3198-р/пк-пз від 05.04.18р.) По-третє, у Розділі 1 Загальні положення п. 4.4 ТД та додатку №1 до ТД Замовником встановлено, що строк поставки та введення в експлуатацію ескалаторів не пізніше 6 (шести) місяців з дати укладення Договору. Як вже було зазначено вище, Замовник відповідно до п.1.1 Додатку № 1 до тендерної документації, п.5.2.6 проекту Договору на закукпівлю (Додаток № 7 до тендерної документації та п.1.1. Додатку № 1 до проекту Договору на закупівлю), вимагає від Учасника закупівлі забезпечення розробки та затвердження (погодження) в установленому порядку проекту на заміну двох ескалаторів, виготовлення облікового паспорта на об’єкт культурної спадщини; виготовлення документації до охоронного договору на об’єкт культурної спадщини; отримати необхідні висновки щодо несучої спроможності існуючих будівельних конструкцій. Згідно до отриманих відповідей (комерційних пропозицій) від спеціалізованих організацій (копії додаються) виготовлення наступних документів по етапам наступний: - виготовлення облікового паспорта на об’єкт культурної спадщини і виготовлення документації до охоронного договору на об’єкт культурної спадщини складає 40 робочих днів (фактично 2 місяця); - забезпечення розробки та затвердження (погодження) в установленому порядку проекту на заміну двох ескалаторів складає 75 робочих днів (фактично 3 місяця); - отримати необхідні висновки щодо несучої спроможності існуючих будівельних конструкцій складає 60 днів (фактично 2 місяця). Більш того, згідно п. 10 Постанови КМУ №560 11.05.2011 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України»: «Обов'язковій експертизі підлягають проекти будівництва об'єктів, що: за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, - щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення». Пунктом 14 даної Постанови «Строк проведення експертизи не повинен перевищувати: для об’єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками (відповідальності), - 30 календарних днів». Також, слід зауважити, що при проходженні експертизи, якщо будуть виявленні зауваження, то проект надсилається на доопрацювання проектній організації. Після усунення зауважень, проект надсилається на повторну експертизу, тим самим, збільшуючи термін отримання позитивного висновку. П.16 Постанови зазначено проте, що «Повторна експертиза проекту будівництва проводиться після його доопрацювання у зв’язку з необхідністю зміни проектних рішень та/або у зв’язку із зміною державних будівельних норм, та/або вихідних даних щодо проектування». На підставі вищевикладеного, поетапне (оскільки без отримання одних документів не можливо розпочати виготовлення інших) виготовлення лише проектної документації та її погодження складатиме що найменше 8 місяців. Таким чином, вимога Замовника про виконання умов договору і введення в експлуатацію двох ескалаторів протягом 6 місяців є необґрунтованою та дискримінаційною по відношенню до учасників виробників ескалаторів, які вимушені будуть звертатися до спеціалізованих організацій (третіх осіб) з метою виконання вимог ТД. Отже дана вимога Замовника в тендерній документації є дискримінаційною, оскільки Замовником об’єктивно не враховано терміни з урахуванням нормативних актів та вимог чинного законодавства, які необхідні на поетапне отримання повного пакету документів в рамках реалізації закупівлі та необхідний строк на реалізацію всіх вимог Замовника з встановлення ескалаторів має бути подовжений на строк 15 місяців з дня укладання Договору. У зв’язку з цим Скаржник стверджує, що дані вимоги порушують принцип недискримінаційності, оскільки Замовником не враховані та порушені норми нормативних актів, що фактично унеможливлює отримання вищезазначених документів своєчасно потенційними учасниками в тому числі (Скаржником) та позбавляє учасників на участь у тендері на рівних умовах. По-четверте, Замовник у відповідності до Додатку №4 до тендерної документації (Документальним підтвердження відповідності технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі) від Учасника тендеру вимагає надання у складі тендерної пропозиції: 1) сертифікату, виданий органом з оцінки відповідності, який призначено Мінекономрозвитку України, дійсний на термін по 31.12.2021, який засвідчує, що виробник ескалаторів впровадив та застосовує систему управління якістю для проектування, виробництва, контролю та проведення випробувань на модель (моделі) запропонованих ескалаторів, відповідно вимогам, в тому числі «Технічному регламенту безпеки машин» (Постанова КМУ від 30.01.2013 р. № 62). Сертифікат повинен мати реєстраційний номер органу, що проводив сертифікацію, містити інформацію з посиланням на сайт і номер телефону органу з оцінки відповідності, по якому можливо здійснити перевірку чинності сертифікату; 2) декларацію про відповідність, складену виробником або уповноваженим представником виробника, у відповідності з вимогами Технічного регламенту безпеки машин (Постанова КМУ від 30.01.2013 р. № 62), та яка зареєстрована призначеним органом з оцінки відповідності вимогам технічних регламентів, який призначено наказом Мінекономрозвитку України, має містити реєстраційний номер декларації про відповідність, дату видачі та дату, до якої декларація про відповідність дійсна, а також інформацію з посиланням на сайт і номер телефону органу з оцінки відповідності, по якому можливо здійснити перевірку чинності декларації про відповідність; 3) сертифікат відповідності системи якості органу з оцінки відповідності, призначеного Мінекономрозвитку України, дійсний на термін по 31.12.2021, який засвідчує відповідність запропонованих ескалаторів вимогам, в тому числі «Технічному регламенту безпеки машин» (Постанова КМУ від 30.01.2013 р. № 62). Сертифікат повинен мати реєстраційний номер органу, що проводив сертифікацію, містити інформацію з посиланням на сайт і номер телефону органу з оцінки відповідності, по якому можливо здійснити перевірку чинності сертифікату. Скаржник, вважає дану вимогу Замовнику дискримінаційної,оскільки відповідно до положень «Технічного регламенту безпеки машин» (Постанова КМУ від 30.01.2013 р. № 62): «п13. Якщо машина не зазначена у додатку 9, виробник або його уповноважений представник повинен застосувати процедуру оцінки відповідності (внутрішній контроль виробництва машини), передбачену додатком 14». Вимоги щодо положення «Виробник повинен застосовувати схвалену систему управління якістю щодо розроблення, вироблення, кінцевого контролю та випробувань…» встановлюються пунктом 2 Додатку 16 до Технічного регламенту «Порядок проведення процедури цілковитого забезпечення якості». При цьому, Порядок визначає процедуру оцінки відповідності машин, які визначені в додатку 9 до Технічного регламенту безпеки машин, що виготовляються із застосуванням системи цілковитого забезпечення якості, та визначає процедуру, за допомогою якої призначений орган з оцінки відповідності оцінює та схвалює систему управління якістю і проводить моніторинг її застосування. Ескалатори – продукція, що не включена до додатку 9 «Перелік типів машин, до яких застосовується процедура оцінки відповідності машини вимогам Технічного регламенту безпеки машин, що передбачена у пунктах 14 і 15 зазначеного Технічного регламенту». Таким чином проведення сертифікації ескалаторів Органом з оцінки відповідності, який призначено Мінекономрозвитку на підтвердження відповідності вимогам Технічного регламенту безпеки машин, не може використовувати порядок, зазначений Додатком 16 до Технічного регламенту при проведенні сертифікації ескалаторів та видавати сертифікат відповідності ескалаторів з застосуванням виробником системи цілковитого забезпечення якості. Крім того,звертаємо увагу на те, що відповідно до положень «Технічного регламенту безпеки машин» (Постанова КМУ від 30.01.2013 р. № 62), а саме: «2. У цьому Технічному регламенті терміни вживаються у такому значенні: 1) машина: сукупність взаємозв’язаних частин або компонентів, з яких принаймні один є рухомим, що мають у своєму складі або пристосовані до приєднання силового приводу іншого, ніж безпосередньо прикладене зусилля людини або тварини, та з’єднані для виконання визначених функцій; сукупність взаємозв’язаних частин або компонентів, з яких принаймні один є рухомим, що мають у своєму складі або пристосовані до приєднання силового приводу іншого, ніж безпосередньо прикладене зусилля людини або тварини, та з’єднані для виконання визначених функцій; зазначені взаємозв’язані частини або компоненти не мають компонентів для їх встановлення на місці або для з’єднання з джерелом енергії та руху; сукупність взаємозв’язаних частин або компонентів, з яких принаймні один є рухомим, що мають у своєму складі або пристосовані до приєднання силового приводу іншого, ніж безпосередньо прикладене зусилля людини або тварини, та з’єднані для виконання визначених функцій; зазначені взаємозв’язані частини або компоненти мають чи не мають компонентів для їх встановлення на місці або для з’єднання з джерелом енергії та руху, готові до встановлення і спроможні до виконання визначених функцій тільки за умови необхідності їх монтування на транспортному засобі або в будівлі чи споруді; комбінація взаємозв’язаних частин чи компонентів, зазначених в абзацах другому - четвертому цього підпункту, та незавершених машин, зазначених у підпункті 2-1 цього пункту, які для досягнення спільної мети з’єднуються і керуються так, що діють як єдине ціле; сукупність взаємозв’язаних частин або компонентів, принаймні один з яких є рухомим, що з’єднані та призначені для підіймання вантажів, єдиним джерелом живлення яких є безпосереднє прикладення зусилля людини; 2) устаткування: змінне обладнання - обладнання, яке після введення в експлуатацію машини (трактора) приєднує до такої машини (трактора) безпосередньо оператор для зміни її функцій або надання нової функції, за умови, що це обладнання не є запасною частиною чи інструментом; знімні механічні пристрої трансмісії - знімні компоненти для передачі потужності від самохідної машини або трактора до іншої машини шляхом приєднання їх до валів відбирання та приймання потужності. У разі введення в обіг разом з огорожею вони повинні розглядатися як один виріб; ланцюги, канати та текстильні стрічки - ланцюги, канати та текстильні стрічки, вироблені та призначені для підйомних робіт як частини підіймальних машин або піднімального приладдя; піднімальне приладдя - компоненти або обладнання, що не є частинами підіймальної машини, але дають змогу утримувати вантаж, розміщуються між машиною і вантажем чи на самому вантажі, або є невід’ємною частиною вантажу та самостійно вводяться в обіг, зокрема стропи та їх компоненти є піднімальним приладдям; пристрій безпеки - компонент, який: - призначений для виконання функції безпеки; - незалежно від машини вводять в обіг; - загрожує безпеці людей у разі збою та/або неналежного функціонування; - не є необхідним для функціонування машини або якщо цей компонент може бути замінений звичайним компонентом для забезпечення функціонування машини.» Переліком типів машин, до яких застосовується процедури оцінки відповідності вимогам Технічного регламенту безпеки машин, що передбачено у п. 14 і п. 15 зазначеного технічного регламенту, Додаток 9, пункт 17, Технічного регламенту, Постанови КМУ від 30.01.2013 р. № 62, передбачено: «Устаткування для підіймання людей або людей і вантажів, в тому числі таке, де є ризик падіння з висоти понад три метри». Вантажопідіймальні машини і механізми призначені для переміщення вантажів різного типу і людей в вертикальній і горизонтальній площинах. Залежно від призначення, області використання та конструкції розрізняють: - вантажопідіймальні механізми (домкрати, талі, лебідки); - крани; - підіймачі; - маніпулятори і роботи. За характером дії вантажо-підіймальний механізми відносяться до механізмів періодичної дії, які працюють у повторно - короткотривалому режимі. Основним механізмом будь-якої вантажопідіймальної машини є механізм підйому вантажу (МПВ). У залежності від типу машини в її конструкцію можуть входити механізм переміщення (МПр), механізм повороту (МП), механізм зміни вильоту стріли (МЗВС), механізм переміщення кранового візка (МПКВ), механізм повороту башти (МПБ) або стріли (оголовок) баштових кранів (МПС). Підіймальне устаткування — механічна лебідка, яка змонтована на самохідній транспортній базі — автомобілі або тракторі з вишкою, талевою системою та іншим обладнанням. Таким чином, ескалатор не є «Устаткуванням для підіймання людей або людей і вантажів, в тому числі таке, де є ризик падіння з висоти понад три метри вимоги до устаткування» і процедури оцінки відповідності машини вимогам Технічного регламенту безпеки машин, що передбачено у п. 14 і п. 15 не застосовуються. Згідно до Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» (Стаття 28. Декларування відповідності вимогам технічних регламентів) встановлено: «3. Декларація про відповідність складається згідно з вимогами до її змісту, .., що встановлюються відповідними технічними регламентами.» «7. Виробник шляхом складання декларації про відповідність бере на себе відповідальність за відповідність продукції вимогам, установленим у відповідних технічних регламентах». Додатком 7 до Технічного регламенту «Вимоги до складення декларації про відповідність машини вимогам Технічного регламенту безпеки машин» встановлено «3. Декларація про відповідність машини повинна містити такі дані: - повне найменування і місцезнаходження виробника, і, якщо це необхідно, його уповноваженого представника; - повне найменування і місцезнаходження особи - резидента України, уповноваженої виробником на збирання технічного файла; - опис і ідентифікаційні дані машини, що включають узагальнене найменування, функції, модель, тип, серійний номер і комерційну назву; - відомості про те, що машина відповідає положенням Технічного регламенту безпеки машин, і у разі потреби відомості про відповідність машини іншим технічним регламентам та/або іншим вимогам, яким відповідає машина; - найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний номер призначеного органу з оцінки відповідності, який провів перевірку типу, порядок проведення якої передбачено у додатку 15 до Технічного регламенту безпеки машин, і номер сертифіката перевірки типу машини; - у разі необхідності найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний номер призначеного органу з оцінки відповідності, яким схвалено систему управління якістю, порядок схвалення якої встановлено у додатку 16 до Технічного регламенту безпеки машин; - посилання у разі необхідності на: - національні стандарти, зазначені у пункті 11 Технічного регламенту безпеки машин, що застосовуються; - інші нормативні документи, що застосовуються; - місце і дата декларування; - зазначення персональних даних і підпис особи, уповноваженої на оформлення декларації від імені виробника або його уповноваженого представника» Враховуючи те, що згідно ЗУ «Про технічні регламенти та оцінку відповідності декларації – це документ, складений під цілковиту відповідальність виробника, при цьому вимоги до її змісту установлені у Технічному регламенті, наявність інформації з посиланням на сайт і номер телефону органу з оцінки відповідності, по якому можливо здійснити перевірку чинності декларації про відповідність в декларації виробника – протирічить вимогам Технічного регламенту. Відповідно до положень «Технічного регламенту безпеки машин» (Постанова КМУ від 30.01.2013 р. № 62): «13. Якщо машина не зазначена у додатку 9, виробник або його уповноважений представник повинен застосувати процедуру оцінки відповідності (внутрішній контроль виробництва машини), передбачену додатком 14». Процедура оцінки відповідності системи якості органом з оцінки відповідності, призначеним Мінекономрозвитку Технічним регламентом – не передбачена. Таким чином, проведення сертифікація системи якості з засвідченням відповідності ескалаторів вимогам Технічного регламенту Органом з оцінки відповідності, який призначено Мінекономрозвитку на підтвердження відповідності вимогам Технічного регламенту безпеки машин, не можливе. Це є порушенням процедур, зазначених в Технічному регламенті. Замовнику було запропоновано внести зміни в тендерну документацію та викласти даний пункт з урахуванням чинного законодавства України, а саме: «Декларацію про відповідність, складену виробником або уповноваженим представником виробника, у відповідності з вимогами Технічного регламенту безпеки машин (Постанова КМУ від 30.01.2013 р. № 62)». Таким чином, дана вимога Замовника є протиправною, такою що не відповідає вимогам чинного законодавства та дискримінаційною, оскільки Замовником порушені норми зазначених вище нормативних актів та Технічного регламенту та унеможливлює отримання вищезазначених документів потенційними учасниками в тому числі (Скаржником) та дає підстави вважати про обмеження Замовником кола учасників для участі у даній закупівлі. По-п’яте, відповідно до п.8 Додатку № 1 до ТД (Технічні вимоги до предмета закупівлі ) Замовник встановлює пропускну спроможність ескалатора в години пік: не менше 9600 люд/ год. Вимога Замовника стосовно пропускної спроможності ескалатора в годину пік – 9600 люд/год є дискримінаційною, оскільки не відповідає вимогам ДСТУ ЕN 115-1:2018 додаток H таблиця H.1. Відповідно до вимог ДСТУ ЕN 115-1:2018 додаток H таблиця H.1. для ескалатора з шириною сходинки 1м та швидкості руху сходового полотна 0,65м/с максимальна пропускна здатність ескалатора становить 7300 люд/год. Тобто вимога Замовника повинна відповідати вищезазначеному нормативному документу та повинна узгоджуватись з іншими вимогами до ескалаторного обладнання (швидкість руху та ширини сходового полотна). Однак Замовник не вніс відповідні зміни в тендерну документацію,чим порушив норми чинного законодавства та дає підстави вважати про недоцільність виконання умов тендеру. Слід відзначити, що не зрозуміло якими технічними та нормативними актами керувався Замовник встановлюючи зазначену дискримінаційну вимогу в тендерній документації. Необґрунтоване встановлення у ТД зазначеної вимоги не передбаченої жодним нормативним документом дає підстави стверджувати, що Замовник намагається обмежити учасників у їх праві участі у даній процедурі закупівлі, що є порушенням ст.ст. 5, 22 Закону.. Отже, дана вимога Замовника повинна бути відкоригована у відповідності до встановлених діючих нормативних документів та чинного законодавства України. ІІ. НОРМАТИВНЕ ОБГРУНТУВАННЯ СКАРГИ ТА ВИМОГИ СУБ’ЄКТА ОСКАРЖЕННЯ Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Стаття 42 Конституції України передбачає, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускається неправомірне обмеження конкуренції і недобросовісна конкуренція. Згідно статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з ч.3 статті 5 зазначеного Закону передбачено, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги ч.3 статті 5 та ч.4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов´язані з його участю у процедурі закупівлі та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель передбачені статтею 3 Закону. Таким чином, Зазначені принципи закупівель та законодавство у сфері публічних закупівель Замовником порушені, більш того, такі умови також обмежують участь у процедурі закупівлі значної кількості потенційних учасників (постачальників) тобто є дискримінаційними, а тому є всі підстави для прийняття рішення про встановлення порушення процедури закупівлі, а саме. На підставі вище викладеного та керуючись ст.ст. 8, 42 Конституції України, ст.ст. 1, 3, 5, 18, 22, 24, Закону України «Про публічні закупівлі», - ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інструментальний завод» до розгляду. 2. Встановити порушення Замовником процедури закупівлі, а саме: неправомірно та необґрунтовано визначено Замовником предмет закупівлі і об’єднано декілька різних видів і предметів закупівель в єдиний тендер, Замовником необґрунтовано не вжито заходів для їх усунення, а також усунення дискримінаційні умови тендерної документації, не приведено тендерну документацію у відповідність, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі». 3. Зобов'язати Замовника Філію «Вокзальна компанія» Акціонерного товариства « Українська залізниця» (м. Київ) на закупівлю ескалаторів код ДК 021:2015 - 42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання (ескалатори) визначити предмет закупівлі у відповідності до зазначених норм законодавства у сфері публічних закупівель та розділити закупівлю на лоти чи окремі закупівлі відповідно до видів та предметів закупівлі, усунути дискримінаційні умови визначені тендерною документацією, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами чинного законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі