Черкаський навчально-виховний комплекс "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - ліцей спортивного профілю №34" Черкаської міської ради Черкаської області (далі-Замовник) проводить відкриті торги по закупівлі: «Капітальний ремонт будівлі (спортивний зал) НВК ЗОШ № 34 (45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)» оголошення на веб – порталі Уповноваженого органу UA-2020-02-17-000576-a.
Замовником 17.03.2020 було оприлюднено протокол засідання тендерного комітету №9 від 17.03.2020, в якому зазначено, що за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельне підприємство «Євробудстандарт» встановлено, що інформацію учасником надано у повному обсязі відповідно до вимог тендерної документації, зауважень до тендерної пропозиції не має, пропозиція учасника відповідає вимогам тендерної документації. Враховуючи вищевикладене ТОВ «Будівельне підприємство «Євробудстандарт» було визнано переможцем торгів по закупівлі «Капітальний ремонт будівлі (спортивний зал) НВК ЗОШ № 34 (45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)».
Проте, 30.03.2020 Замовником було оприлюднено протокол засідання тендерного комітету №10 від 30.03.2020, яким відмінено рішення тендерного комітету від 17.03.2020 та відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Будівельне підприємство «Євробудстандарт».
Скаржник не погоджується з вищевказаним рішенням Замовника та вважає, що рішення тендерного комітету від 30.03.2020 є незаконним та підлягає до скасування з огляду на наступне.
1. Вважаю, що після визнання скаржника переможцем процедури закупівлі та публікації повідомлення про намір укласти договір Замовник не мав права приймати рішення про відхилення пропозиції скаржника та про відміну торгів з огляду на наступне.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) у цьому Законі вживаються терміни в такому значенні:
- тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Статтею 22 Закону передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.
Згідно п.30 ст.1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.
Частиною 6 ст.28 Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Відповідно до ч.1 ст.32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.
Таким чином, визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.
Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.
Частиною 1 ст.36 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч.2 ст.32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника - переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Пунктом 2 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.
Згідно ч.3 ст.32 Закону у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Пунктом 2 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено, що у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю, відповідно до вимог тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію цього учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Тобто, єдиними підставами не підписання договору після визнання учасника переможцем тендеру є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 цього Закону.
Вищенаведені правові висновки сформовано в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.02.2020 по справі №904/4036/18 та постановах Верховного Суду у справах №922/1999/17, №910/11239/17.
Резюмуючи викладене вважаю, що Законом визначено обов’язок Замовника укласти договір про закупівлю з переможцем торгів проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами, а єдиною підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів на цій стадії є винна поведінка переможця торгів щодо ненадання документів або відмови від укладення чи неукладення договору про закупівлю.
Одночасно Замовником наведені обставини не доведені. Більше того, рішення про відхилення пропозиції переможця торгів прийнято до закінчення 20 денного строку на укладення договору про закупівлю, що унеможливило підписання переможцем торгів договору про закупівлю.
Наведені обставини вказують на явну незаконність спірного рішення Замовника внаслідок чого воно підлягає до скасування.
2. При оцінці законності спірного рішення Замовника варто дослідити також обсяг його повноважень щодо скасування попереднього рішення (17.03.2020), здійснення повторного розгляду пропозиції учасника торгів на відповідність вимогам тендерної документації, строків на здійснення такого розгляду.
Згідно ч.4 ст.28 Закону після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
Звертаємо Вашу увагу, що рішення про відхилення пропозиції ТОВ «Будівельне підприємство «Євробудстандарт» було прийнято Замовником 30.03.2020, що перевищує 5 робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Тобто, крайній термін розгляду пропозицій Скаржника сплив 24.03.2020. Жодного рішення про продовження строків розгляду пропозицій до 20 робочих днів Замовником не приймалось.
Крім того, Законом передбачено єдиний випадок коли Замовник може повністю або частково скасовувати свої рішення, а саме на підставі ч.9 ст.18 Закону у зв’язку з прийняттям відповідного рішення органом оскарження. Закон не надає замовнику права скасовувати свої рішення за власною ініціативою.
У відповідності до вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Резюмуючи вищевикладене, спірне рішення прийняте замовником за межами власних повноважень, чим порушено вимоги ст.19 Конституції України, ч.4 ст. 28 Закону, що вказує на явну протиправність оскаржуваного рішення.
3. Наполягаючи на неможливості прийняття спірного рішення замовником з наведених вище підстав вважаю, що в спірному рішенні не наведено мотивів, які свідчать про невідповідність пропозиції Скаржника вимогам тендерної документації.
Єдиною підставою для відхилення пропозиції Скаржника в протоколі №10 від 30.03.2020 зазначено надходження листа Управління стратегічних розслідувань в Черкаській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 23.03.2020 №1696/55/122/01/22-2020 «Про відміну процедури закупівлі UA-2020-02-17-000576-a».
Виключно Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Засади контролю у сфері публічних закупівель визначено розділом ІІ Закону.
При цьому, до органів такого контролю Національна поліція України не віднесена.
Згідно ст.18 Закону суб’єктами, що наділені правом на оцінку дій учасників процедури закупівлі чи замовника є виключно орган оскарження чи суд.
У відповідності до вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Враховуючи вищевикладене Замовник, при прийнятті спірного рішення, не мав права керуватись листом УСР в Черкаській області ДСР НП України.
З огляду на те, що інших мотивів окрім листа УСР в Черкаській області ДСР НП України для відхилення пропозиції скаржника в протоколі від 30.03.2020 не наведено вважаю, що оскаржуване рішення прийнято без наведення жодних правомірних мотивів для відхилення пропозиції Скаржника.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі»,
ПРОШУ:
1. скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельне підприємство «Євробудстандарт», оприлюднене на веб – порталі Уповноваженого органу 30.03.2020
2. скасувати рішення про відміну процедури закупівлі «Капітальний ремонт будівлі (спортивний зал) НВК ЗОШ № 34 (45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб – порталі Уповноваженого органу за UA-2020-02-17-000576-a, оприлюднене на веб – порталі Уповноваженого органу 30.03.2020.