Рішення замовника: Вимога не задоволена

Розглянувши Вимогу від 25.02.2023 року по закупівлі Екскаватор –
навантажувач. Ідентифікатор закупівлі : UA-2023-02-21-014620-a надаємо слідуючу відповідь
Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі – Особливості або Постанова). Терміни, що стосуються правових відносин щодо організації та проведення закупівлі вживаються у значеннях, наведених в Законі та з урахуванням Особливостей. Форми документів затверджені у відповідності до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України
Предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708.
Останні зміни до Закону України “Про публічні закупівлі” №922-VIII від 25.12.2015 року, в редакції від 19.04.2020 №114-IX зі змінами (далі – Закон) закріпили право замовникам торгів в період дії воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг в порядку передбаченому Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі — Постанова про особливості).
Пунктом 10 Постанови про особливості врегульовано:
«Замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 “Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу”, з урахуванням положень, визначених особливостями».
Пунктом 24 Постанови про особливості визначено: «Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.».
Звертаємо увагу, що нами не порушено вимоги Постанови в частині дотримання строків на підготовку учасників щодо подання тендерних пропозицій. При цьому, вказані вимоги стосуються Замовників, що не належать до сфери оборони, оскільки для них діють інші умови проведення процедур згідно Постанови КМУ «Про затвердження особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» від 11 листопада 2022 р. № 1275.
В свою чергу додамо, що Учасники вільні в можливостях забезпечити належне укладання договорів із контрагентами, які відповідають вимогам тендерної документації в частині поставки товару.
Замовник не втручається в порядок ведення своєї діяльності учасниками процедур закупівлі. Кожен учасник закупівлі повинен налагодити свою господарську діяльність таким чином, щоб забезпечити договірні відносини із контрагентами (субпідрядниками або субвиконавцями) з метою забезпечення можливості прийняти участь у закупівлі. У відповідності зі статтею 42 Конституції України «кожний має право на підприємницьку діяльність, не заборонену законом». Тому підприємства мають право без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, яка не суперечить чинному законодавству. Відтак процедура оформлення тендерної пропозиції, строків на її підготовку, лежить виключно у сфері компетенції учасників закупівлі і не є дискримінацією за жодним із принципів здійснення публічних закупівель.
Вважаємо, що очікувана вартість закупівлі в сумі 3 967 000,00 UAH є достатньо вагомою для того, щоб учасник міг відкласти всі свої буденні справи та сконцентруватись на підготовці до участі у тендері.
Шановний учаснику, пишучи вимоги Ви вже втрачаєте час на підготовку до закупівлі. Сконцентруйтесь на виконанні умов тендерної документації, а не на написанні нічим невмотивованих вимог.
Варто зазначити, що з набранням чинності 26.06.2021 року змін до Закону, частиною 2 статті 18 Закону унормовано: «Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази.»
Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконання вимог за тендерною документацією саме в тій редакції, яка сформована Замовником закупівлі.

Рішення замовника: Вимога не задоволена

1. Розглянувши Вимогу від 25.02.2023 року по закупівлі Екскаватор –
навантажувач. Ідентифікатор закупівлі : UA-2023-02-21-014620-a надаємо слідуючу відповідь:
Уповноважена особа під час складання вимог за тендерною документацією з метою відбору якісного суб’єкта господарювання, потенційного учасника-переможця має право встановити у складі тендерної документації умови, що передбачені законодавством України до всіх без винятку учасників закупівлі. Виконання таких вимог учасниками закупівлі підтвердить легальність ведення господарської діяльності учасниками закупівлі, а відтак дозволить бути впевненим у виконанні майбутнього договору про закупівлю. Встановлена вимога цілком та повністю відповідає діючому законодавству та не може бути дискримінаційною.
Замовник не втручається в порядок ведення своєї діяльності учасниками процедур закупівлі. Кожен учасник закупівлі повинен налагодити свою господарську діяльність таким чином, щоб забезпечити договірні відносини із постачальниками та/або виробниками з метою підтвердження законності походження товару, який складає предмет закупівлі. У відповідності зі статтею 42 Конституції України «кожний має право на підприємницьку діяльність, не заборонену законом». Тому підприємства мають право без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, яка не суперечить чинному законодавству. Держава не має права втручатись у порядок ведення господарської діяльності суб’єктами господарювання, зокрема в частині обмеження вимог щодо свободи укладання договорів із контрагентами. Цивільним кодексом України за статтею 627 передбачено: «Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості». Відтак процедура оформлення договірних відносин учасника із виробником товару або його офіційним представником лежить у сфері виключного права та компетенції учасника процедури закупівлі.
Щодо термінів поставки: Замовник має право формувати заявку на отримання товару в межах граничного строку, що передбачений оголошенням про закупівлю – до 31.05.2023 року. При цьому Постачальник повинен бути готовий до оперативного виконання замовлення Замовника, це і є сутність будь-якого договору поставки.
На підставі ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається.
Сторони спірних правовідносин являються юридичними особами, суб’єктами господарювання у розумінні статей 2, 55 Господарського кодексу України.
Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено обов’язок суб’єктів господарювання та інших учасників господарських відносин виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов’язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Стаття 526 Цивільного кодексу України передбачає, що зобов’язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно статті 712 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з частиною 1 статті 265 Господарського кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ч. 2 ст.19 Господарського процесуального кодексу України особи, які порушили права і законні інтереси інших осіб, зобов’язані поновити їх, не чекаючи пред’явлення претензії чи позову.
Відповідно до п. 7.1. Договору передбачено: «Сторони приймуть всі міри для врегулювання розбіжностей, якщо такі виникнуть, дружнім шляхом. У випадку неможливості вирішення спорів шляхом переговорів, вони підлягають передачі на розгляд в господарський суд за місцезнаходженням відповідача».
Відповідно до ст. 222 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин, що порушили майнові права або законні інтереси інших суб'єктів, зобов'язані поновити їх, не чекаючи пред'явлення їм претензії чи звернення до суду.
У разі необхідності відшкодування збитків або застосування інших санкцій суб'єкт господарювання чи інша юридична особа - учасник господарських відносин, чиї права або законні інтереси порушено, з метою безпосереднього врегулювання спору з порушником цих прав або інтересів має право звернутися до нього з письмовою претензією, якщо інше не встановлено законом.
Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Згідно ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами та договором. Одним із видів господарських санкцій згідно з частиною другою статті 217 Господарського кодексу України є штрафні санкції.
Частиною 1 ст. 230 Господарського кодексу України передбачено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.
Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Так, пункт 4 оглядового листа Вищого господарського суду України № 01-06/767/2013 від 29.04.2013 року «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» визначає, що такий вид забезпечення виконання зобов'язання як пеня та її розмір встановлено частиною третьою статті 549 ЦК України, частиною шостою статті 231 ГК України, статтями 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" та частиною шостою статті 232 ГК України.
Частиною 1 ст. 230 Господарського кодексу України передбачено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.
Розмір штрафних санкцій відповідно до частини четвертої статті 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються у передбаченому договором розмірі.
Стаття 549 ЦК України визначає, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.
Рекомендуємо Вам ознайомитись із діючим законодавством і переконатись, що такі умови Договору про закупівлю є типовими для однорідних відносин із поставки товарів. При цьому невиконання вказаних умов тягне за собою застосування оперативно-господарських санкцій.
Варто зазначити, що з набранням чинності 26.06.2021 року змін до Закону, частиною 2 статті 18 Закону унормовано: «Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази.»
Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконання вимог за тендерною документацією саме в тій редакції, яка сформована Замовником закупівлі.

Рішення замовника: Вимога не задоволена

1. Розглянувши Вимогу від 25.02.2023 року по закупівлі Екскаватор –
навантажувач. Ідентифікатор закупівлі : UA-2023-02-21-014620-a надаємо слідуючу відповідь:
Шановний Учаснику, нас не перестають дивувати Ваші припущення і абсолютне нерозуміння формування ринкової вартості на товар, а відтак очікуваної вартості закупівлі.
Замовником здійснено розрахунок очікуваної вартості товарів / послуг методом порівняння ринкових цін відповідно до примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, яка затверджена наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 18.02.2020 № 275, а також моніторингом цін на аналогічну продукцію на офіційних веб-сайтах виробників в Україні або їх офіційних представників (дилерів).
При цьому розрахунок очікуваної вартості проводився згідно з аналізом цін постачальників комунальної техніки на дату формування очікуваної вартості предмета закупівлі, що оприлюднені на веб-сайтах та прейскурантах цін (комерційних пропозицій) у вільному доступі, а також за результатами аукціонів закупівлі в системі Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/. До ціни товару включена вартість товару, витрати та тарифи, що сплачується або мають бути сплачені Учасником згідно чинного законодавства України зокрема: сплату ввізного мита (для нерезидентів та імпортерів); податки та інші збори і обов’язкові платежі, витрати на доставку, перевезення до місця визначеного замовником, а також гарантійне та ремонтне обслуговування товару, протягом строку, що визначений Договором., націнка (маржа) постачальника.
Водночас, розпоряднику (одержувачу) бюджетних коштів необхідно обов’язково враховувати вимоги частини першої статті 23 БКУ та частини четвертої статті 48 БКУ, які забороняють взяття розпорядниками (одержувачами) бюджетних зобов’язань та здійснення платежів без відповідних бюджетних асигнувань, що в свою чергу надаються відповідно до встановлених бюджетних призначень.
Окрім цього слід врахувати, що порівняння із закупівлями в 2020 або 2021 році в тих цінах, які діяли є некоректним та таким, що не враховує загально інфляційні процеси в Україні.
Лише в порівнянні 2022 року до 2023 року згідно даних Урядового порталу за посиланням https://www.kmu.gov.ua/news/verhovna-rada-ukrayini-uhvalila-derzhbyudzhet-na-2023-rik Прогноз інфляції у 2023 році зменшено з 30 % до 28 % (у вимірі грудень до грудня).
Курсову різницю вартості товару в порівнянні гривня до долара США або ЄВРО за період попередніх років до 2023 року Вами також може бути безперешкодно вивчена за посиланням https://bank.gov.ua/ua/markets/exchangerates.
Тому цілком закономірно, що аналогічні товари у 2020 та 2021 роках коштували значно дешевше ніж у 2023 році. Це ж очевидні речі, чи не так?
Ваша Вимога базується не на належних доказах, а на власне хибних припущеннях, що не мають жодної юридичної сили.
Позиція Сторін у господарському судочинстві повинна виходити не лише у запереченні фактів та документів відповідача, а і у наданні реальних доказів, що спростовують факти надані відповідачем суду, тобто дія принципу «конкуренції доказів».
Відповідно до ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Господарським кодексом України та Законом України «Про ціни і ціноутворення», що регулюють відносини у процесі формування, встановлення та застосування цін, визначено:
- Суб`єкти господарювання використовують у своїй діяльності вільні та державні регульовані ціни (ч.3 ст.189 Кодексу);
- Вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни (ч.1 ст.190 Кодексу);
- Вільні ціни визначаються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін, а у внутрішньогосподарських відносинах - також за рішенням суб`єкта господарювання (ч.2 ст.190 Кодексу);
- Державні регульовані ціни запроваджуються Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень у встановленому законодавством порядку (ч.1 ст.191 Кодексу);
- Державне регулювання цін здійснюється згідно із Законом України "Про ціни і ціноутворення"(ч.2 ст.191 Кодексу);
- Державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень шляхом: 1) установлення обов`язкових для застосування суб`єктами господарювання: фіксованих цін; граничних цін; граничних рівнів торговельної надбавки (націнки) та постачальницько-збутової надбавки (постачальницької винагороди); граничних нормативів рентабельності; розміру постачальницької винагороди; розміру доплат, знижок (знижувальних коефіцієнтів); 2) запровадження процедури декларування зміни ціни та/або реєстрації ціни (ч.1 ст.13 Закону).
Відповідно до вищевказаних положень законодавства ціни та товар за договором є вільними, за винятком обмежень, що передбачені пунктом 19 Постанови про особливості.
Вами викладена інформація за Вимогою не є доказом того, що закупівля відбувається з порушенням порядку планування в частині визначення очікуваної вартості тендеру.