З метою забезпечення виконання наданих повноважень щодо організації надання адміністративних послуг згідно з чинним законодавством України, Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради (надалі - Департамент) закуплено інформаційні термінали (надалі - обладнання) з програмним забезпеченням у складі.
Функціонування обладнання забезпечено програмним продуктом – комп’ютерною програмою «База даних «Програмний комплекс «Система управління і розподілу послуг та інформації». Виключні майнові авторські права на комп’ютерну програму «База даних «Програмний комплекс «Система управління і розподілу послуг та інформації» належать Демченко Даніілу Борисовичу, що підтверджено Свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір № 93301 від 21.10.2019 р.
Для забезпечення функціонування інформаційних терміналів, які встановлені в Управлінні адміністративних послуг Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради та його відділах (Центри надання адміністративних послуг (ЦНАП)), ФОП Демченко Д.Б. надав Департаменту невиключні ліцензії на використання охоронюваного авторського твору «База даних «Програмний комплекс «Система управління і розподілу послуг та інформації» у власній діяльності шляхом підписання Ліцензійного договору від 31 жовтня 2019 року № 311019-1 (надалі – Ліцензійний договір).
В узагальнюючому висновку Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України (лист від 17.11.2021 № 136) зазначено, що нині ФОП Демченко Д.Б. залишається єдиним володільцем майнових авторських прав на вказаний програмний продукт.
Відповідно до узагальнюючого висновку Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України від 17.11.2021 № 136 визначено, що Науково-правовий висновок Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України (лист від 09.11.2020 р. № 99/1) (надалі – Науково-правовий висновок) є цілком актуальним, дійсним, відповідаючим за змістом існуючим правовідносинам між Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради (Замовником) та ФОП Демченко Данііл Борисович за укладеним Ліцензійним договором щодо надання прав на використання ліцензійного продукту - комп’ютерної програми «Система управління і розподілу послуг та інформації» (надалі – ПК СУРПІ) від 31.10.2019 № 311019-1 (діє до 31 грудня 2023 року) та таким, що не потребує доопрацювання.
Згідно зі змістом Ліцензійного договору Департаменту надано дозвіл на використання ПК СУРПІ на умовах, визначених даним Ліцензійним Договором.
Департамент має право використання ПК СУРПІ згідно з її функціональним призначенням у власних господарських цілях, чітко перерахованими в цьому Ліцензійному договорі способами та за умови дотримання визначених в цьому Ліцензійному договорі правил.
Права, не визначені Ліцензійними угодами, є такими, що не надані правоволодільцем. Таким чином, решта майнових прав на використання програмного продукту, в тому числі шляхом його переробки, оновлення, модифікації та іншого втручання, що обумовлено технічною підтримкою та модернізацією програмного продукту, є виключним правом суб’єкта авторських прав відповідно до статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права».
Інформаційні термінали є технічно та технологічно складним обладнанням, обслуговування якого потребує відповідної фахової підготовки та спеціальних знань щодо роботи програмного продукту.
Згідно із Науково - правовим висновком, будь-яка інша особа, крім суб’єкта виключних майнових авторських прав на комп’ютерну програму, що підтверджено Свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір № 93301 від 21.10.2019 р., не вправі здійснювати переробку, оновлення, модифікацію та інше втручання в програму, що обумовлено технічною підтримкою та модернізацією програмного продукту. В іншому разі такі дії кваліфікуватимуться як порушення майнових авторських прав, що створює умови для застосування цивільної та кримінальної відповідальності.
Таким чином, йдеться у Науково - правовому висновку, якщо послуги, які мають стати предметом закупівлі, включають проведення саме тих дій, які охоплюються обсягом виключних майнових авторських прав ФОП Демченко Д. Б, то процедура їх закупівлі має бути переговорною, оскільки задовольняє вимогам, визначеним пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, існує об’єктивна необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
Також науковці вважають, що необхідність дотримання чинного законодавства про охорону інтелектуальної власності створює обставини відсутності альтернативи, а тому договір про закупівлю послуг обслуговування програмного продукту, якщо таке зачіпає виключні майнові авторські права, може бути укладено лише з тим постачальником, який є володільцем відповідних прав. Таке обґрунтування підтверджується й Коментарями до законодавства України про публічні закупівлі (грудень 2016), відповідно до яких: «коли потенційний учасник не є монополістом у певній сфері (тобто не є включеним до переліку суб’єктів природних монополій, який розміщений на веб-порталі АМКУ), однак, зважаючи на специфіку предмета закупівлі та можливі економічні переваги від закупівлі у певного учасника є доцільним застосувати переговорну процедуру».
У даному випадку, враховуючи вищенаведене, має місце саме специфіка предмета закупівлі та можливі економічні переваги від закупівлі у певного учасника, який є правоволодільцем щодо комп’ютерної програми – Бази даних «Програмний комплекс «Система управління і розподілу послуг та інформації», обслуговування якої і обумовлює специфіку предмета закупівлі послуг.
Слід зазначити, що обладнання, на якому функціонує вищевказаний програмний комплекс із відповідним програмним забезпеченням, є технічно і технологічно складним предметом, обслуговування якого потребує відповідної фахової підготовки та спеціальних знань стосовно всіх аспектів роботи програмного продукту. З високою вірогідністю можна стверджувати, йдеться у Науково - правовому висновку, що саме розробник програмного продукту здатний належним чином і з найбільшою ефективністю здійснювати його обслуговування шляхом усунення недоліків, технічної підтримки та модернізації. Натомість втручання в роботу програми третіх осіб створює цілу низку додаткових ризиків технічного, фінансового та правового характеру та недоцільних додаткових витрат бюджетних коштів. Тобто, це може призвести до порушення роботи системи, припинення гарантійних зобов’язань постачальника обладнання, та призведе до дострокового припинення дії Ліцензійного договору, порушення авторських прав на програмний продукт з ймовірними вимогами про стягнення компенсації згідно з авторським законодавством і, в решті решт, викликати необґрунтовані додаткові витрати.
Враховуючи вищевикладене, доцільним є укладення відповідних договорів щодо надання послуг з тим самим постачальником (певним суб’єктом господарювання), який здійснив поставку обладнання у складі з певним програмним продуктом, з метою забезпечення сумісності предмету зобов’язанням поставки з новими договорами та їх предметом закупівлі послуг. Зв’язуючим матеріальним об’єктом названих договорів є обладнання та програмне забезпечення, що функціонує невід’ємно від цього обладнання. Знов таки, при порушенні такого правого зв’язку заміна попереднього постачальника призведе до виникнення проблем технічного характеру, які пов’язані з експлуатацією та обслуговуванням закупленого раніше обладнання та настання вищеназваних негативних наслідків припинення Ліцензійного договору.
Враховуючи зазначені обставини, у Науково - правовому висновку визначено доцільність застосування переговорної процедури закупівлі з ФОП Демченко Д. Б. під час закупівлі послуги з технічного обслуговування та поточного ремонту інформаційних терміналів, на підставі пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», необхідність захисту прав інтелектуальної власності, при обов’язковому відображенні в предметі договору про надання послуг виключних прав на послуги з посиланням на відповідний Ліцензійний договір.
Керуючись статтею 3, частиною 2 статті 13, пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (зі змінами), враховуючи узагальнюючий висновок Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України від 17.11.2021 №136, Науково - правовий висновок Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної Академії Правових Наук України (лист № 99/1 від 09.11.2020), тендерним комітетом Департаменту прийнято рішення про проведення закупівлі відповідно до ДК 021:2015 код 50310000-1 «Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки» (послуги з технічного обслуговування та поточного ремонту інформаційних терміналів) із застосуванням переговорної процедури закупівлі з ФОП Демченко Д.Б.