Надання інформації про усунення порушення замовником

У результаті проведення Державною аудиторською службою України моніторингу процедури закупівлі UA-2024-08-29-005018-a «Нове будівництво споруди подвійного призначення із захисними властивостями ПРУ на території Кролевецького ліцею № 5 Кролевецької міської ради за адресою: м. Кролевець, площа Свободи, 35» виявлено наступні порушення: 1) за результатами аналізу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), установлено порушення вимог частини п'ятої статті 8 Закону; 2) за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, установлено порушення пункту 28 Особливостей; 3) за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника установлено порушення вимог пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей; 4) за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника установлено порушення вимог абзацу шістнадцятого пункту 47 Особливостей. Відділ освіти Кролевецької міської ради (далі – Замовник) із вказаними висновками не погоджується і керуючись частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) надає свої аргументовані заперечення. 1. Щодо своєчасності надання інформації та документів. Згідно із частиною п’ятою статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Частина п’ята статті 8 Закону чітко визначає, що запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Відділ освіти Кролевецької міської ради є авторизованим користувачем електронного майданчику «Держзакупівлі. Онлайн» з 2017 року (ID: 94327). 26 вересня 2024 року 0 10 год. 46хв. на офіційну електронну пошту Замовника надійшов лист проте, шо отримано запит по моніторингу закупівлі UA-2024-08-29-005018-a (скріншот з електронної пошти додається). Також 26 вересня 2024 року 0 10 год. 46хв. прийшло сповіщення електронного майданчику «Держзакупівлі. Онлайн» про отримання запиту від ДАСУ з відкриттям вкладки "Запити та відповіді", де Замовник зміг ознайомиться із запитом і надати відповідь на запит (Скріншот з авторизованого майданчику). Замовник надав відповідь 27.09.2024 року зазначивши при цьому про отримання запиту від ДАСУ 26.09.2024року. Для отримання підтвердження про отримання запиту саме 26 вересня 2024 року, який автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель, Замовником було направлено запит до Електронного майданчика "Держзакупівлі. онлайн" від 12.10.2024 року за номером № 01-28/ 1507 (відповіді ще не має) з підтвердженням про отримання запиту Скріншо): Враховуючи вищевказане, порушення строків про надання інформації на запит ДАСУ сталось внаслідок обставин, які не залежали від Замовника, тобто відсутня вина у вчиненні порушення вимог частини п'ятої статті 8 Закону, а саме несвоєчасному наданні відповіді на запит. 2) Щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей. У висновку зазначено: "Згідно із пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей. Абзацом четвертим пункту 37 Особливостей визначено, що оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною. Пунктом 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що «оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону (у разі якщо подано дві і більше тендерних пропозицій)». Відповідно до вимог пункту 41 Особливостей - Розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Згідно ч. 1 статті 29 Закону - Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Замовником в розділі 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що «оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону (у разі якщо подано дві і більше тендерних пропозицій)», що повністю відповідає вимогам п. 41 Особливостей. Посилання у висновку моніторингу на визначення "Оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною" згідно абзацу 4 п. 37 Особливостей, є помилковим, оскільки дане визначення застосовується до відкритих торгів, які за обґрунтованим рішенням Замовника, можуть бути проведені без застосування електронного аукціону. Замовником проведено було проведено стандартну процедуру відкритих торгів з особливостями, не приймалося рішень про проведення закупівлі без застосування електронного аукціону, визначено інформацію щодо кроку аукціону. Враховуючи вищевказане, тендерна документація сформована замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей. 3) порушення вимог пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей: Тендерною документацією від 29 серпня 2024 року в п. 2 було визначено:"2. Наявність робітників та ІТР підтверджується:- сканованою копією оригіналу штатного розпису або витягу зі штатного розпису", що вказувало на наявність працівників в штаті учасника процедури закупівлі. Проаналізувавши Наказ Держкомстату № 286 від 28.09.2005р. "Про затвердження інструкції зі статистики кількості працівників", зареєстрованим у міністерстві юстиції України 30.11.2005р. за № 1442/11722, а саме: п.1.1. цієї інструкції (Дія Інструкції поширюється на всіх юридичних осіб, їхні філії, представництва та інші відокремлені підрозділи (далі - підприємства), а також на фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю) та абзац 4 п. 1.8 (передбачає 3 види працівників: штатні працівники, зовнішні сумісники і працюючі за цивільно-правовими договорами), Замовником було вирішено внести зміни від 09.09.2024 року до п. 2 розділу ТД "Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід шляхом включення, окрім штатних, працівників, які працюють за цивільно- правовими угодами (договорами). Внесені зміни передбачали залучення до участі в процедурі закупівлі суб'єктів господарювання, які відповідно до норм чинного законодавства використовують працівників, що працюють за цивільно-правовими договорами та не обмежувати їх наявністю лише штатних працівників. З огляду на вищевказане, Учасник закупівлі підтвердив наявність "виконроба" та "кошторисника/інженера з проєктно – кошторисної документації шляхом подання цивільно –правових договорів, а тому відсутні порушення вимог пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей. 4) щодо розгляду тендерної пропозиції учасника установлено порушення вимог абзацу шістнадцятого пункту 47 Особливостей Згідно з абзацом восьмим пункту 28 Особливостей: «У тендерній документації зазначаються: підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами». Відповідно до вимог абзацу п’ятнадцятого пункту 47 Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Відповідно до пункту 2 статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», в обов'язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень. Частина 3 статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» зобов’язує юридичних осіб, які мають затверджувати антикорупційну програму, розміщувати її у відкритому доступі для працівників такої юридичної особи. Відповідно до ст.101 ЗУ "Про доступ до публічної інформації": Публічна інформація у формі відкритих даних - це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання. Розпорядники інформації зобов’язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному веб-порталі відкритих даних та на своїх веб-сайтах. Публічна інформація, що містить персональні дані фізичної особи, оприлюднюється та надається на запит у формі відкритих даних у разі додержання однієї з таких умов: фізичні особи (суб’єкти даних), персональні дані яких містяться в інформації у формі відкритих даних, надали свою згоду на поширення таких даних відповідно до Закону України "Про захист персональних даних". В порядку запиту на публічну інформацію у формі відкритих даних, була отримана відповідь про наявність в ТОВ "Українська будівельна компанія "Н.О.В.А" антикорупційної програми. Згідно п. 47 Особливостей Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом). Згідно п. 44 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:1) учасник процедури закупівлі: підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей. В порядку запиту на публічну інформацію у формі відкритих даних, була отримана відповідь про наявність в ТОВ "Українська будівельна компанія "Н.О.В.А" антикорупційної програми. З огляду на вищевказане, Учасник закупівлі підтвердив наявність антикорупційної програми. 5) Відповідно до інформації, зазначеної в п.3 констатуючої частини Висновку: Державною аудиторською службою України встановлено зобов’язання до Замовника щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов’язань за договором. Замовник вважає вимогу ДАСУ протиправною з наступних підстав: Чинним законодавством не встановлено право органів державного фінансового контролю вимагати розірвати договір, укладений за результатом проведення закупівлі. Розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Водночас усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків та порушень має бути пропорційним щодо виявлених недоліків. Верховний Суд в своєму рішенні, що набрало законної сили 4 травня 2023 року (справа 160/5890/22), щодо визначеного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, зокрема із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), вважає висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для замовника таким, що не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Відповідно до п. 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей. Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності. А також нівелює саме визначення моніторингу, його мету — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Аналогічна правова позиція висловлена апеляційними судами у постановах від 13 травня 2021 року по справі № 480/3326/20, від 30 березня 2021 року по справі № 540/2419/20, від 12 квітня 2021 року по справі № 580/2990/20, від 13 квітня 2021 року по справі № 520/14765/20, від 16 лютого 2021 року по справі № 400/3043/20, від 22 лютого 2022 року по справі 200/6861/21 та підтримана Верховним Судом. Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Отже зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети. Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням. На момент складання висновку ДАСУ сторони по договору почали виконувати свої зобов'язання, претензії до виконання договору сторони не мають. До того ж, розірвання договору в односторонньому порядку призведе до шкоди місцевому бюджету, особливо в умовах воєнного стану, коли будівництво споруд подвійного призначення із захисними властивостями ПРУ є нагальними потребами. Виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як Замовнику, так Учаснику. Крім того, оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки така вимога призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

2024-10-18 13:17:57

• Заперечення
• Лист Dzo

Оскарження в суді