Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) (далі-Замовник) було оголошено процедуру закупівлі «Будівельні роботи та поточний ремонт» за кодом ДК 021:2015 45000000-7 (Будівельні роботи з капітального ремонту автомобільних доріг Одеської філії ДП «АМПУ» (Коригування)), інформацію про яку опубліковано 18.07.2024 (далі – тендерна документація). Тендерна документація із закупівлі робіт «Будівельні роботи та поточний ремонт» за кодом ДК 021:2015 45000000-7 (Будівельні роботи з капітального ремонту автомобільних доріг Одеської філії ДП «АМПУ» (Коригування)) затверджена рішенням уповноваженої особи Одеської філії ДП «АМПУ» від 18.07.2024 року. Пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно в тендерній документації повинні міститися відомості, які визначені статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон). Водночас частина 4 статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. У відповідності до зазначеної норми замовники не повинні встановлювати в тендерній документації дискримінаційних умов. Проте, умови тендерної документації містять ряд дискримінаційних вимог. Зокрема, відповідно до пункту 1.4. Додатку № 1 до тендерної документації, вимагається надання інформації про наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Згідно умов Тендерної документації, для підтвердження відповідності даному кваліфікаційному критерію Учасник має надати у складі своєї тендерної пропозиції фінансову звітність за останній звітний рік, а саме: - копія балансу; - копія звіту про фінансові результати; - копія звіту про рух грошових коштів з підтвердженням (відміткою, квитанцією тощо) про прийняття відповідними органами, до яких він мав бути поданий. Учасник вважатиметься таким, що відповідає встановленому цією документацією кваліфікаційному критерію «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», якщо, згідно з поданою Учасником у складі своєї тендерної пропозиції фінансовою звітністю, як зазначено вище, Учасником підтверджено відповідність усім перерахованим нижче вимогам, а саме: обсяг річного доходу (виручки) Учасника за останній звітний рік є не меншим, ніж 99% від суми очікуваної вартості цієї закупівлі. Учасник-нерезидент повинен надати документи з урахуванням особливостей законодавства його країни походження (далі – аналоги документів). Аналоги документів повинні містити примітку, на заміну яких документів вони надані Учасником-нерезидентом. У разі відсутності аналогів зазначених документів, Учасник-нерезидент повинен надати довідку в довільній формі з поясненням щодо їх відсутності. Пунктом 48 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням Особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 16 Закону України від 25.12.2015 № 992-VIІІ «Про публічні закупівлі» із змінами та доповненнями (далі – Закон) Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Частина 3 ст. 16 Закону визначає, що у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Однак, Замовником зазначається, що для підтвердження відповідності даному кваліфікаційному критерію Учасник має надати у складі своєї тендерної пропозиції фінансову звітність за останній звітний рік, а саме: - копія балансу; - копія звіту про фінансові результати; - копія звіту про рух грошових коштів з підтвердженням (відміткою, квитанцією тощо) про прийняття відповідними органами, до яких він мав бути поданий. В статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що фінансова звітність - звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства. Відповідно до вимог статті 2 Закону, складають та подають фінансову звітність тільки юридичні особи. Складання та подача документів фінансової звітності (балансу, звіту про фінансові результати, звіту про рух грошових коштів), надання яких вимагається умовами тендерної документації, передбачено Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженим наказом Міністерства фінансів України 07.02.2013 № 73. Проте, вказане Національне положення (стандарт) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», застосовується до фінансової звітності юридичних осіб. Таким чином, Замовник у тендерній документації, встановив дискримінаційні вимоги, які обмежують право нашого Товариства на участь у вказаній закупівлі, у зв’язку з тим, що обсяг річного доходу (виручки) Товариства за останній звітний рік є меншим, ніж 99% від суми очікуваної вартості цієї закупівлі. Однак визначив вказаний кваліфікаційний критерій тільки для юридичних осіб. А отже, фізичні особи та фізичні особи-підприємці будуть відповідати вказаному кваліфікаційному критерію, навіть у разі відсутності річного доходу (виручки) за останній звітний рік у вищезазначеному розмірі. Враховуючи зазначене, пункт 1.4. Додатку 1 до тендерної документації, необхідно виключити, з метою усунення дискримінаційної вимоги. Крім того, Проєкт договору, наданий Замовником у вигляді Додатку 5 до Тендерної документації, має ряд недоліків, які на стадії укладання Договору, можуть слугувати диференційованому відношенню до Учасників процедури закупівлі. Зокрема, пунктом 3.1. Проєкту договору передбачено: «3.1. Строк виконання Робіт – ___________(заповнюється на стадії укладання Договору, вказати цифрами та прописом, але не більше 476 календарних днів) календарних днів безпосереднього виконання Робіт з дати початку виконання Робіт – початок виконання Робіт – не пізніше ___________ (заповнюється на стадії укладання Договору, вказати цифрами та прописом, але не більше 30 календарних днів) календарних днів з дня настання останньої із наступних подій: - надання фронту Робіт із підписанням відповідного акту та передачі наступних документів: а) передачі затвердженої проєктної документації («Робочий проект»). Передача проєктної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками Замовника і Виконавця; б) передачі дозвільних документів на виконання будівельних робіт. Передача дозвільних документів оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками Замовника і Виконавця; - відкриття акредитиву відповідно до п. 4.3 Договору.». А також, пунктом 4.1. Проєкту Договору визначено: «4.1. Оплата за цим Договором у розмірі _____ відсотків від Договірної ціни, що зазначена у п. 2.1. цього Договору (зазначається переможцем на стадії укладення договору про закупівлю цифрами та прописом, але не більше 30 (тридцяти) відсотків від Договірної ціни, що зазначена у п. 2.1.) здійснюється у формі документарного акредитива, що відкривається за дорученням Замовника на користь Виконавця. Оплата за договором, за виключенням погашеного акредитиву, здійснюється за фактично виконані роботи відповідно до п. 4.11 Договору.» Крім того, пунктом 4.5. Проєкту Договору визначено: «4.5. Строк дії акредитива _________ днів від дати відкриття (зазначається на етапі укладення договору з переможцем). Акредитив виконується шляхом надання до виконуючого банку наступних документів*: - підписаний комерційний рахунок; - документ (-ти), що підтверджує (-ють) фактичну поставку товарно-матеріальних цінностей на об’єкт будівництва. * Перелік та кількість документів, інші вимоги щодо акредитиву уточнюються Замовником з Виконавцем при укладанні окремого договору Замовником з банком на відкриття акредитиву. Документи за акредитивом мають бути складені_____________ мовою (зазначається на етапі укладання договору з переможцем).». Проте, умовами тендерної документації не визначено порядок погодження інформації, яку буде зазначено в договорі, серед якої строк виконання робіт, розмір та строк дії акредитива. Таким чином, погодження умов договору, на етапі його укладення, може відрізнятися для учасників процедури закупівлі. Отже, пункти 3.1., 4.1. та 4.5. Проєкту Договору, мають бути конкретизовані та зазначено в тендерній документації порядок надання пропозицій щодо внесення необхідної інформації та порядок їх погодження. Враховуючи викладене, керуючись положеннями Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 та ст.ст. 5, 18, 22, 24 Закону України «Про публічні закупівлі» Просимо: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Визнати умови встановлені Тендерною документацією Процедури закупівлі, такими, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель. 3. Зобов’язати Замовника, з метою усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель, внести зміни до Тендерної документації, на підставах наведених в описовій частині цієї скарги.