Надання інформації про усунення порушення замовником

Заперечення на Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-28-002608-a. Державною установою «Служба місцевих доріг Хмельниччини» Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-28-002608-a, розглянуто. За результатами розгляду, на підставі ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», надаємо аргументовані заперечення до Висновку. По-перше, щодо не надання 24 годин через прізвище працівника. Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Зазначення дійсного прізвища громадянки Лозіцької Наталії Леонідівни в довідці про наявність кваліфікованих працівників та наказі №26-к від 27.07.2022 є правомірним, оскільки жодним нормативно-правовим актом не передбачається внесення змін до наказів про прийняття на роботу працівника внаслідок зміни його прізвища. Вимогами тендерної документації не передбачалося надання у складі тендерної пропозиції додаткових документів на працівників, які змінили прізвище, в тому числі - свідоцтва про шлюб, пояснень про зміну прізвища тощо. Крім того, в довідці про наявність кваліфікованих працівників зазначено прізвище, ім’я та по-батькові та інформацію про осіб. Зокрема, зазначено дані про Лозіцьку Наталію Леонідівну, начальника ДРП (майстра), освіта – вища, закінчила Житомирський автомобільно-дорожній технікум, будівництво і експлуатація автомобільних шляхів, кваліфікація технік-будівельник. В складі тендерної пропозиції учасником надано документ «4.2.1.3-23 Інженер і майстри». Інформація у вказаному документі розміщена так, що після наказу про призначення на посаду іде копія диплому про освіту. Таким чином, цілком зрозумілим є той факт, що після наказу про призначення на посаду йде копія її диплому про освіту. Дані в дипломі відповідають інформації в довідці про кваліфікованих працівників. Враховуючи вищевикладене, вважаємо що надання 24 годин для усунення недоліків із вказаної підстави не відповідало б умовам тендерної документації. По-друге, щодо відомості обсягів робіт. Зазначена закупівля здійснена Замовником на підставі «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування») затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі – Особливості). Порядок подання тендерних пропозицій визначено ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, згідно ч.1 ст.26 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Згідно із абзацами 7, 8 пункту 37 Особливостей, Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п’ятої - дев’ятої, дванадцятої, шістнадцятої, абзацу першого частини чотирнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації. Тобто, нормами Закону чітко регламентовано, що Замовник зобов’язаний розглядати та брати до уваги виключно ті документи, які вимагаються умовами тендерної документації. Інші документи, які надані учасником замовник не розглядає та не бере до уваги. Такі документи не є складовою тендерної пропозиції. Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, визначена замовником у п.6 Розділу ІІІ тендерної документації. Зокрема, у п.п.3.6.1. п.6 Розділу ІІІ тендерної документації визначено, що Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій документи (інформацію), які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Які документи мають бути надані учасником не зазначено. Підпунктом 3.6.2. п.6 Розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що інформація щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі вказана у Технічній специфікації, що зазначені у Додатку 3 до тендерної документації. Які документи мають бути надані учасником не зазначено. Підпунктом 3.6.3. п.6 Розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції також документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: - договірну ціну за укрупненими показниками вартості, за формою визначеною Методикою визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування(далі – Методика). Зазначеним підпунктом встановлено, який документ учасника підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме – договірна ціна. Підпунктом 3.6.4. п.6 Розділу ІІІ тендерної документації визначено, що керуючись пунктами 6.2, 6.3 Методики для визначення ціни тендерних пропозицій замовник надає (Додаток № 3 до тендерної документації): відомість обсягів робіт (BoQ) без зазначення цін; технічну специфікацію із зазначенням технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, вимог до якості матеріалів; перелік основних матеріальних ресурсів, зміну цін, які можуть суттєво вплинути на вартість дорожніх робіт та послуг впродовж періоду їх здійснення, із зазначенням питомої ваги кожного з них у загальній вартості дорожніх робіт та послуг (очікуваній вартості) із зазначенням цін, визначених за базою даних цін за останній місяць, що передує даті оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі, за формою, наведеною в додатку 28 Методики. дефектний акт згідно з додатком 2 Методики. Знову ж таки, вказаним підпунктом не зазначено, які документи мають бути надані учасником. Зазначений підпункт конкретизує, які документи надаються Замовником для розрахунку учасниками своїх тендерних пропозицій та договірних цін. Підпунктом 3.6.4. п.6 Розділу ІІІ тендерної документації визначено, що ціна пропозиції Учасника означає суму, за яку Учасник передбачає виконати замовлення на виконання всіх видів робіт, передбачених в технічній специфікації Замовника згідно Додатку 3 до тендерної документації. Ціна тендерної пропозиції повинна бути складена у форматі Договірної ціни та розрахована з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (BoQ). Вид договірної ціни – тверда договірна ціна за укрупненими показниками вартості робіт. Ціна пропозиції учасника торгів (підрядника) розраховується з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою технічною документацією. Договірна ціна розраховується виходячи з обсягів робіт (надання послуг), передбачених Технічною специфікацією, технології виконання робіт (надання послуг), використання сертифікованих конкретних матеріалів, виробів і конструкцій (Додаток № 3 до тендерної документації) та якості будівельно-монтажних робіт у чіткій відповідності до діючих нормативних документів. В Договірній ціні обов’язково передбачити суму коштів на покриття ризиків всіх учасників дорожніх робіт та послуг, що становить 45 235 321 грн. 20 коп. (сорок п'ять мільйонів двісті тридцять п'ять тисяч двісті тридцять одна гривня 20 копійок) з ПДВ. В Договірній ціні обов’язково передбачити суму коштів на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, що становить 15 379 107 грн. 60 коп. (п'ятнадцять мільйонів триста сімдесят дев'ять тисяч сто сім гривень 60 копійок) з ПДВ. Учасником надано у складі тендерної пропозиції договірну ціну, яка в повній мірі відповідає вимогам тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, оскільки замовником не вимагалося будь-яких інших розрахунків та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, окрім договірної ціни, надання у складі тендерної пропозиції відомості обсягів робіт, яка не містить усіх видів робіт, переліку основних матеріальних ресурсів, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції. По-друге, щодо розгляду документів, які надані упродовж 24 годин. Повідомляємо, що Замовником розгляд технічних документів з виправленою інформацією, які завантажені ДП «Хмельницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» після кінцевого строку подання тендерних пропозицій та виправлення яких не вимагалось, не здійснювався. Учасником завантажені вказані документи на власний розсуд. При цьому, як уже зазначалося у попередньому розділі, оскільки єдиним документом, який підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі є договірна ціна (а не будь-який інші документи), вимога про усунення недоліків, зазначених у Висновку, не надавалася, оскільки не була потрібною. По-четверте, щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Пунктом 18 Особливостей визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону. Згідно ч.1 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Згідно із абзацами 7, 8 пункту 37 Особливостей, Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п’ятої - дев’ятої, дванадцятої, шістнадцятої, абзацу першого частини чотирнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації. Тобто, нормами Закону чітко регламентовано, що Замовник зобов’язаний розглядати та брати до уваги виключно ті документи, які вимагаються умовами тендерної документації. Інші документи, які надані учасником замовник не розглядає та не бере до уваги. Такі документи не є складовою тендерної пропозиції. Отже, єдиним документом, який брався замовником під час укладання договору є договірна ціна, а не інші документи які не вимагалися умовами тендерної документації. Інші документи, які є додатками до договору узгоджувалися безпосередньо перед підписанням договору. Подібне роз’яснення викладене в листія Мінекономрозвитку України №3302-06/24782-06 від 05.08.2016. По-третє, щодо правомірності Висновку. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Згідно інформації про початок моніторингу процедури закупівлі підставою для прийняття рішення про початок моніторингу відповідачем вказано: «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель». Отож, виходячи з норми частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначивши підставу з переліку, визначеного частиною другою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, орган державного фінансового контролю повинен навести опис визначеної ним підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Опис підстави (підстав) повинен містити відповідні обґрунтування для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. Це також випливає зі змісту пункту 5 розділу II "Порядок заповнення вступної частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року N552, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за N958/35241 (далі - Порядок N 552), в якому зазначено, що у пункті 5 вступної частини висновку зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. Тобто частиною третьою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" вимагається зазначати саме опис підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі у повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. Натомість відповідно до Порядку N 552 уже у самому висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі, а саме у пункті 5 вступної частини висновку зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. Натомість згідно інформації про початок моніторингу процедури закупівлі, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Відповідачем приведено лише підставу (з переліку, визначеного частиною другою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі) для прийняття рішення про початок моніторингу (виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації) та в порушення частини 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», ДАС України не вказано ознак виявленого порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель виявлені та в якій саме інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель. Висновок також не містить відомостей з приводу виявлених ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які стали підставою для здійснення моніторингу. Отже, обмежившись зазначенням підстави для початку проведення моніторингу закупівлі як "виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель" на етапі початку моніторингу ДАС України порушила частину третю статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Слід зазначити, що опис у мовознавстві це один із типів мовлення, розповідь про властивості, ознаки певного предмета або явища. Опис підстави і зазначення підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі не є тотожними поняттями. Згідно тексту Висновку ДАС України також не здійснює посилання на зазначену інформацію (найменування та реквізити документів), яка б підтверджувала виявлені відповідачем ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що стала підставою для здійснення самою моніторингу. Тобто, на обґрунтування початку здійснення моніторингу Закупівлі ДАС України зазначає наявність інформації, яка вказує на ознаки порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, однак за результатами проведення моніторингу на підтвердження факту порушення зі сторони позивача, здійснює посилання виключно на виявлені в період здійснення моніторингу недоліки. Отже зазначений моніторинг був проведений без належних підстав та повноважень, як того вимагає чинне на момент виникнення спірних правовідносин законодавство. Аналогічний висновок вказаний у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду № 260/1184/21 від 17 травня 2023 року. Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку від 08 вересня 2020 року № 552, у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов’язання щодо їх усунення. Разом з тим, у п.2 Розділу ІІ Висновку, за результатами аналізу питання закупівель розгляду тендерної пропозиції ДП «Хмельницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» установлено порушення вимог частини дев’ятої статті 26 Закону, пунктів 31 та 43 та абзацу другого підпункту другого пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог пункту 18 Особливостей. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не установлено. Тобто ДАС України зазначила про наявність і відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. Однак, всупереч пункту3 Розділу ІІІ Порядку від 08 вересня 2020 року № 552, пункт 3 не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов’язання щодо їх усунення. Згідно із ст. 19 Конституції України, органи державної влади та їх посадові особи зобов’язанні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що чітко передбачені Конституцією та Законами України. Окрім того, відповідно до ч.7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов’язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов’язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Відповідно до позиції Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (постанова від 10.12.2019 по справі №160/9513/18), зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення»", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Верховний суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Враховуючи вищевикладене, вважаємо, що Висновок є протиправним, а тому буде оскаржений до адміністративного суду.

2024-05-17 16:04:50

• Електронний підпис