Правовласником Програмної продукції, що закуповується Замовником, є Компанія Microsoft Іreland Operations Limited (надалі - Microsoft). Microsoft є власником виключних майнових та немайнових прав інтелектуальної власності на програмну продукцію, що надала Учаснику право здійснювати розповсюдження Програмної продукції. Microsoft, здійснює розповсюдження Програмної продукції на території України тільки через авторизованих партнерів, які мають таке право на підставі відповідної партнерської угоди. Умови використання, гарантійні зобов'язання на Програмну продукцію та відповідальність за її якісні характеристики, а також відповідність оголошеним властивостям Програмної продукції несе Правовласник (Microsoft) в обсязі, що визначено в угодах: «Умови використання Онлайнових служб», «Умови використання продуктів», «Права на використання», Угоді про рівень обслуговування («Service Level Agreement») на Інтернет-сайті Правовласника за посиланням https://www.microsoft.com/en-us/licensing/product-licensing/products.aspx.

Доводи, що викладені Замовником у відповіді та, Проєкт Договору, викладений у Додатку №3 до тендерної документації, не відповідає предмету закупівлі (придбання Примірника програмної продукції з ліцензією в електронному вигляді, що передаються каналами інтернет HELP+MANUAL 9, PROFESSIONAL (або еквівалент) та Програмний продукт Microsoft Office LTSC Standard 2021 Commercial, Perpetual (або еквівалент)) з наступних підстав: 1. Предметом проєкту Договору (Додаток №3 до тендерної документації) визначено: Відповідно до умов, визначених цим Договором, Ліцензіар надає Ліцензіату невиключну та таку, що не може бути переданою третім особам без окремого дозволу Ліцензіара, ліцензію на право використання (надалі – «Ліцензія») програмної продукції (надалі – «Програмна продукція») відповідно до конфігурації, вказаної у Додатку № 1 цього Договору, а Ліцензіат зобов’язується сплатити Ліцензіару плату за надання права використання Програмної продукції в порядку та на умовах, визначених в цьому Договорі. Відповідно до приписів ст.1109 Цивільно кодексу України За ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об’єкта права інтелектуальної власності визначеним способом (способами) протягом певного строку на певній території, а ліцензіат зобов’язується вносити плату за використання об’єкта, якщо інше не встановлено договором. За приписами ст. 1108 Цивільного кодексу України Ліцензіаром є особа, яка має виключне право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності та надає іншій особі (ліцензіату) дозвіл на використання цього об’єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності). Відповідно до ч.3. ст.426 Цивільного кодексу України Використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом. Згідно з ч.4 ст.426 Цивільного кодексу України Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором. Учасник торгів не є ліцензіаром (субліцензіаром) та не надає ліцензіату дозвіл на використання програмної продукції (у вигляді ліцензій на використання об’єкта права інтелектуальної власності), а лише постачає примірник програмної продукції (у матеріальній та/або електронній формі, у тому числі у формі коду (кодів) та/або посилань для завантаження комп’ютерної програми та/або їх частин, компонентів у формі коду (кодів) для активації комп’ютерної програми чи в іншій формі)/надає доступ до програмної продукції з правом її користування на умовах, визначених угодою (ліцензійна угода/угода користувача). Правовласником (Ліцензіаром) Програмної продукції, що закуповується Замовником, є Компанія Microsoft Іreland Operations Limited (надалі - Microsoft). Microsoft є власником виключних майнових та немайнових прав інтелектуальної власності на програмну продукцію, що надала Учаснику право здійснювати розповсюдження Програмної продукції кінцевим користувачам. Microsoft, здійснює розповсюдження Програмної продукції на території України тільки через авторизованих партнерів, які мають таке право на підставі відповідної партнерської угоди. Отже дозвіл на використання програмної продукції надається виключно Правовласником, а умови надання дозволу на використання програмної продукції визначаються у ліцензійній угоді/угоді користувача, яка укладається між Правовласником програмної продукції та кінцевим користувачем. Учасник торгів, в свою чергу, має право лише розповсюджувати програмну продукцію, яке надано учаснику торгів Правовласником програмної продукції на підставі відповідної партнерської угоди, шляхом продажу програмної продукції кінцевим користувачам. Тобто Учасник торгів здійснює операцію з постачання програмної продукції, шляхом надання доступу для користування програмною продукцією. Право на користування програмною продукцією виникає у Замовника тільки після прийняття умов ліцензійної угоди/угоди користувача та, тобто дозвіл на користування програмної продукцією надає Замовнику сам Правовласник, якому належать майнові права. В розумінні Податкового кодексу України предметом закупівлі є операція з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, а саме придбання примірників (копій, екземплярів) об’єктів інтелектуальної власності, у тому числі в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання або для перепродажу такого примірника (копії, екземпляра). 2. Учасник не може гарантувати виправлення помилок, виявлених Замовником у роботі Програмної продукції, визнаних Замовником та безкоштовну передачу Замовнику виправленої версії Програмної продукції. Програмна продукція постачається за принципом «як є». Гарантійні зобов'язання на програмну продукцію та відповідальність за якісні характеристики програмної продукції, а також за відповідність оголошеним властивостям програмної продукції несе Правовласник в об'ємі, що визначені ліцензійною угодою або угодою користувача. Це ж стосується й абонентського обслуговування, умови якого також визначаються в угоді користувача або ліцензійній угоді, що укладається між Правовласником програмної продукції та її кінцевим користувачем. До того ж, партнерська угода з Microsoft визначає, що учасник (постачальник програмної продукції) не має права давати будь-яких запевнень та гарантії відносно програмної продукції, що постачається кінцевому користувачу. Умови використання, гарантійні зобов'язання на Програмну продукцію та відповідальність за її якісні характеристики, а також відповідність оголошеним властивостям Програмної продукції несе Правовласник (Microsoft) в обсязі, що визначено в угодах: «Умови використання Онлайнових служб», «Умови використання продуктів», «Права на використання», Угоді про рівень обслуговування («Service Level Agreement») на Інтернет-сайті Правовласника за посиланням https://www.microsoft.com/en-us/licensing/product-licensing/products.aspx. Підписання Договору на умовах, викладених в Додатку №3 до тендерній документації призведе до порушення зі сторони Учасника торгів прав інтелектуальної власності, що належать Microsoft. На підставі вищевикладеного вимагаємо відкоригувати проєкт Договору, що викладений у Додатку №3 до тендерної документації, або викласти проєкт Договору поставки програмної продукції без умов ліцензійного договору та умов, які можуть надаватися виключно Правовласником програмної продукції.