Щодо розміру забезпечення ТП Учасника
Відповідно до пункту 15 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовником у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема щодо розміру та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Відповідно до частини 1 статті 25 Закону замовник має право зазначити в в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі, якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 1 Закону забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції — надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Враховуючи Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості),
Надання забезпечення тендерної пропозиції у період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування здійснюється з урахуванням Особливостей, що затверджені постановою Уряду від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Ми, як потенційний учасник вважаємо, що вимога щодо Розміру забезпечення тендерної пропозиції: 0,5 % від очікуваної вартості процедури закупівлі, а саме 4 425 654,89 грн. є дискримінаційною, оскільки вона суперечить змісту пункту 30 Особливостей. Скаржник вважає, що в умовах воєнного стану в країні не кожен учасник має можливості отримати Банківську Гарантію на таку суму, і не кожен Банк спроможний її видати без повного грошового покриття, а наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції», на який посилається замовник, не містить виключної інформації про вид тендерного забезпечення пропозиції. Додаткових вимог щодо того, що забезпечення тендерної пропозиції повинно надаватись виключно у вигляді гарантії, ані Наказ № 2628, ані Закон не містять.
Законом передбачено що розмір тендерного забезпечення не повинен перевищувати розміру 0,5% від суми закупівлі, проте звертаючи увагу на очікувану вартість закупівлі – 0,5 % - це така сума, яка перевищує навіть вартість більшості закупівель. Та вважаємо недоцільним зазначення саме такої великої суми. Навіть якщо банк погоджується надати таку гарантію без повного покриття, сума комісії банку буде становити кілька сотен тисяч гривень, а такі витрати порушують насамперед принцип закупівель- максимальна економія.
Вимагаємо внести зміни у ТД, та беручи до уваги вищеперелічене зменшити суму забезпечення тендерної пропозиції

СЛУЖБОЮ ВІДНОВЛЕННЯ ТА РОЗВИТКУ ІНФРАСТРУКТУРИ У КИЇВСЬКІЙ ОБЛАСТІ в електронній системі закупівель було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі за предметом: 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов’язаного обладнання та супутні послуги (Послуги з експлуатаційного утримання мереж зовнішнього освітлення, центрального управляючого пункту і автоматизованої системи управління дорожнім рухом та контролю за станом покриття, світлофорних об’єктів, ліфтів надземних пішохідних переходів та систем дорожнього метеоспостереження на автомобільних дорогах загального користування державного значення у Київській області)

Відповідно до вимог частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та принципів здійснення закупівель, визначені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», публічні закупівлі здійснюються на основі недискримінації учасників. Вважаємо, що тендерна документація по вказаній закупівлі містить дискримінаційні вимоги, внаслідок чого порушує права та законні інтереси Учасників, на підставі чого потребує внесення змін в частині видалення дискримінаційних умов з метою усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель допущених Замовником у Тендерній документації.

звертаємо увагу Замовника на те, що: Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто не можна передбачати в тендерній документації вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів. Водночас згідно з частиною 3 статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Відповідно до статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. При цьому, непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Згідно зі статтею 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації. Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються. Звертаємо увагу Замовника, що головною ознакою умов тендерної документації, за якою їх можна віднести до дискримінаційних - це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників.

Тобто, Замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими у порівнянні з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об`єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Шляхом включення до тендерної документації дискримінаційних умов замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у закупівлі. Так, дискримінаційні умови ТД, які підлягають усуненню, полягають у наступному. В чинному законодавстві порядок визначення предмета закупівлі затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 708 встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг. Так, відповідно до п. 3, 5 Порядку: Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Замовник МОЖЕ визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. п. 39 ч. 1 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначає, що частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником ЧАСТИНА товарів, робіт чи ПОСЛУГ, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Отже, за нормами діючого законодавства на момент проведення процедури передбачено, що Замовник має право (може) визначити окремі частини предмета закупівлі. Тобто, законодавство залишає за Замовником торгів право здійснити поділ предмета закупівлі на лоти відповідно до його потреб. Так, можливість поділити предмет закупівлі на частини свідчить про наявність дискреційних повноважень у Замовнкика. Зокрема поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає НАЙКРАЩИМ за даних обставин. Отже, дискреційні повноваження – це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними). Враховуючи наявність права вибору у Замовника: чи здійснювати поділ предмета закупівлі чи ні, повинні враховуватися також і інтереси потенційних Учасників процедури закупівлі, і принципи публічних закупівель, зокрема максимальної економії, яка може бути досягнута під час конкуренції більшої кількості Учасників по лотах.
Враховуючи очікувану вартість закупівлі, обсяг послуг вважаємо, що дії Замовника в частині не розподілу предмета закупівлі на лоти є дискримінаційними оскільки участь у процедурі закупівлі може прийняти лише той учасник, який має можливість підтвердити можливість та виконати весь перелік послуг.

Вважаємо, що в даній закупівлі задля усунення дискримінаційних умов необхідним є поділ предмета закупівлі на 4 лоти:
Послуги з експлуатаційного утримання мереж зовнішнього освітлення на автомобільних дорогах державного значення загального користування.

Послуги з експлуатаційного утримання світлофорних об’єктів на автомобільних дорогах державного значення загального користування.
Послуги з експлуатаційного утримання центрального управляючого пункту і автоматизованої системи управління дорожнім рухом та контролю за станом покриття та систем дорожнього метеоспостереження на автомобільних дорогах державного значення загального користування.
Послуги з експлуатаційного утримання ліфтів надземних пішохідних переходів на автомобільних дорогах державного значення загального користування.
Більше того, внаслідок невикористання Замовником можливості здійснити поділ предмета закупівлі на частини (лоти), потенційним Учасниками є неможливим підтвердження досвіду виконання аналогічного договору як цього вимагає Замовник. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); Учасник повинен надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення одним договором або сумарно в обсязі не менше 10 % від очікуваної вартості закупівлі, з дотриманням зазначеного у ТД співвідношення (%) питомої ваги вартості окремо виділених комплексів технічних засобів та інженерного обладнання.
Аналогічним вважається договір (договори) з надання послуг з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов’язаного обладнання та супутні послуги та/або з експлуатаційного утримання мереж зовнішнього освітлення, центрального управляючого пункту і автоматизованої системи управління дорожнім рухом та контролю за станом покриття та, світлофорних об’єктів, ліфтів надземних пішохідних переходів та системи дорожнього метеоспостереження на автомобільних дорогах державного значення загального користування та/або з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення, укладений (укладені) протягом останніх 5 (п’яти) років від дати, що передує даті оголошення закупівлі.
Аналогічний договір (аналогічні договори сумарно) має бути виконаний не менше ніж на 10 % від очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме: 88 513 097,80 грн.
Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення одним договором або сумарно в обсязі не менше 10 % від очікуваної вартості закупівлі, з дотриманням зазначеного в таблиці 4.1 даного розділу співвідношення (%) питомої ваги вартості експлуатаційного утримання окремо виділених комплексів технічних засобів та інженерного обладнання.
№ п/п Комплекси робіт Вартість виконання за видом робіт відносно очікувано вартості закупівлі з ПДВ, грн. Відсоток виконання за видом робіт від Очікуваної вартості закупівлі, % Підтвердження аналогічних договорів в розмірі 10 % від очікуваної вартості предмета закупівлі, %
1 Послуги з експлуатаційного утримання мереж зовнішнього освітлення на автомобільних дорогах державного значення загального користування.
571 554 837 64,57 6,46
57 179 461.17
2 Послуги з експлуатаційного утримання світлофорних об’єктів на автомобільних дорогах державного значення загального користування. 63 556 137 7,18 0,72

6 372 943.04
3 Послуги з експлуатаційного утримання центрального управляючого пункту і автоматизованої системи управління дорожнім рухом та контролю за станом покриття та систем дорожнього метеоспостереження на автомобільних дорогах державного значення загального користування. 218 195 275 24,65 2,46

21 774 222.05
4 Послуги з експлуатаційного утримання ліфтів надземних пішохідних переходів на автомобільних дорогах державного значення загального користування. 31 824 729 3,60 0,36

3 186 471.52
Загалом очікувана вартість 885 130 978 100 10

З огляду на те, що Замовником об’єднано різні види послуг в один предмет закупівлі без поділу на лоти, підтвердити досвід виконання аналогічного договору по всім видам послуг, які виконуються згідно технічного завдання зможуть одиниці підприємств, що свідчить про персоніфіковане ставлення до вибору переможця даної процедури закупівлі. Згідно абз.2 ч.1 ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі»: Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Тобто навіть у випадку залучення субпідрядника на ті види робіт, які підприємство виконати самостійно не спроможне, підтвердити відповідність вимозі про наявність аналогічного досвіду виконання кожного виду робіт – УЧАСНИК також НЕ ЗМОЖЕ, адже згідно із Законом досвід субпідрядника не може бути підтвердженням відповідності Учасника такому кваліфікаційному критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Таким чином, Замовником штучно, не враховуючи в повній мірі вимоги Закону щодо недискримінації учасників звузив коло потенційних Учасників процедури закупівлі шляхом викладення Документації таким чином, що її може задовольнити учасник, який надає послугу у повному об'ємі. Наполягаємо на тому, що формування Замовником предмета закупівлі у наведений вище спосіб порушує права та законні інтереси Учасників пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляє можливості подати тендерні пропозицію через наявні умови Документації. Враховуючи вищевикладене та вимоги законодавства про неможливість дискримінації - ПРОСИМО: Усунути дискримінаційні вимоги тендерної документації у закупівлі а саме поділити предмет закупівлі на частини, залежно від послуг, які є предметом закупівлі. Звертаємо увагу Замовника, що подання даного звернення відбулося завчасно, метою якого не є маніпулювання процедурою проведення закупівлі, проте, у випадку неналежного реагування у строк, встановлений в Законі, або не приведенні Тендерної документації у відповідності до вимог законодавства (в частині неусунення дискримінаційних вимог) потенційний Учасник змушений буде відстоювати свої законні інтереси в Антимонопольному комітеті України.