Надання інформації про усунення порушення замовником

Уповноважена особа Яворівської міської ради Львівської області Державній аудиторській службі України Замовник – Яворівська міська рада Львівської області Моніторинг — UA-M-2023-11-07-000057 Оголошення — UA-2023-08-11-009614-a Предмет закупівлі: Капітальний ремонт дороги по вул. Львівська від буд. 21 до перехрестя з вул. Мазепи в м. Яворів Львівської області (код ДК 021:2015: 45233000-9 — Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ ТА ІНФОРМАЦІЯ ПРО ПРИЧИНИ НЕМОЖЛИВОСТІ УСУНЕННЯ ПОРУШЕНЬ Розглянувши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-11-009614-a, керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомляємо наступне: ЩОДО ВИЯВЛЕНИХ ПОРУШЕНЬ: 1. Щодо ненадання документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, зазначених учасником ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» у довідці №1383 від 16.08.2023, у встановлений у тендерній документації Замовника (підпункт 3.1.2 пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 спосіб в частині підтвердження факту оплати за такими договорами платіжними дорученнями (за відсутності у складі пропозиції документу із зазначенням законодавчих підстав ненадання таких платіжних доручень), в результаті чого тендерна пропозиція вказаного учасника, на думку ДАСУ, не відповідає встановленим критеріям та умовам у тендерній документації Замовника. З такими твердженнями та висновками Державної аудиторської служби України ми не погоджуємося з огляду на таке: Замовником вже було надано пояснення на запит Західного офісу Держаудитслужби з цього питання, де зазначалось, тендерну документацію для даної закупівлі було розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) та Постанови Кабінету міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 зі змінами «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Постанова/ Особливості). Відповідно до п.28 Особливостей, Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, абзацом 6 та 7 п. 28 Особливостей встановлено, що Замовник зазначає у тендерній документації один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовником, серед інших, був встановлений такий кваліфікаційний критерій як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). В пункті 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовником було встановлено, що «Учасник повинен володіти успішним досвідом виконання аналогічних договорів. Аналогічним договором в розумінні документації є договір на капітальний ремонт дороги. Учасник надає: 3.1.1. Довідку у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічних договорів за період 2020-2023 рр, яка повинна включати інформацію щодо замовників (із зазначенням іх найменування, адреси, та контактних телефонів) предмету договору, ціни договору та суму, на яку виконані роботи та строк виконання кожного зазначеного договору. 3.1.2. Скан-копії аналогічних договорів разом із усіма додатками та додатковими угодами у разі наявності, а також скан-копії документів, що підтверджують факт виконання робіт (акти прийому передачі виконаних будівельних робіт (КБ-2) та довідки про вартість виконаних робіт (КБ-3)), а також документами, які підтверджують факт оплати за договором(платіжні доручення). Вартість виконаних робіт за аналогічними договорами повинна бути не менше 100% відносно очікуваної вартості цієї закупівлі. 3.1.3. Позитивні відгуки від замовників про успішне і якісне виконання робіт за кожним аналогічним договором, зазначеним у довідці. Відгук повинен бути належним чином оформлений, містити вихідний номер та дату його оформлення, а також номер та дату укладення договору, предмет та суму на яку був укладений договір.» Встановлюючи такий кваліфікаційний критерій, як наявність досвіду виконання аналогічних договорів, Замовник мав на меті перевірити саме досвід Учасника та спроможність Учасника виконати договір за даною закупівлею. Слід зазначити, що ні законом ні іншим нормативно-правовим актом у сфері публічних закупівель не встановлено жодних застережень чи рекомендацій стосовно того, яке саме документальне підтвердження повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, окрім того що, прямо визначено у самій нормі ст.16 Закону, а саме – аналогічного(их) договору(ів). Таким чином, саме Замовнику належить прерогатива формування вимог, щодо способу документального підтвердження відповідності встановленому кваліфікаційному критерію. Враховуючи обсяг даної закупівлі та у відповідності до ч.3 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», де зазначено що Тендерна документація може містити інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, Замовник встановив додаткові вимоги, щодо документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів, окрім надання скан-копій аналогічних договорів, зокрема, встановив вимогу щодо надання документів, які підтверджують факт оплати за договором(платіжні доручення). Слід зазначити, що Згідно Наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження змін до деяких нормативно-правових актів Міністерства фінансів України» №430 від 13.12.2022 року, були внесені зміни до Бюджетного кодексу України, Закону України "Про платіжні послуги", Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року N 375, та інших пов’язаних нормативно-правових актах. Серед інших змін зокрема були виключені поняття (терміни) «платіжне доручення» та «розрахункові документи» натомість затверджено положення щодо формування та подання «платіжної інструкції» та інших документів для платіжних операцій органами Казначейства. Таким чином надання платіжних доручень законодавством не передбачено. Також варто зазначити, що відповідно до п.11 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.1.6. ч.1 Розділу 3 Тендерної документації цієї закупівлі встановлено, що документи, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Водночас, факт оплати за аналогічними договорами підтверджують надані у складі тендерної пропозиції підписані Замовниками та Підрядником (ТОВ «Вельт Капітал») акти ф.КБ-2 разом з довідками про вартість виконаних робіт ф.КБ-3, які є підставою для здійснення оплати, що також передбачається п.11.3. наданих аналогічних договорів. Згідно п.6.1 Розділу VI «Настанови з визначення вартості будівництва» при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об’єкту будівництва застосовуються первинні облікові документи «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), отже Настанова визначає акти ф.КБ-2 та довідку ф.КБ-3 первинними обліковими документами. Первинні документи це документи, створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції — це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов’язань і фінансових результатів. Таким чином, факт оплати є господарською операцією, що здійснюється на підставі первинних бухгалтерських документів. Законодавство України не містить вичерпного переліку первинних документів, проте Закон «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначає обов'язкові реквізити, які повинен містити будь-який первинний документ, а саме: • назва документа (форми); • дата складання; • назва підприємства, від імені якого складено документ; • зміст та обсяг господарської операції, одиниця вимірювання господарської операції; • посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; • особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Якщо документ не містить достатньо відомостей про операцію або взагалі не містить такої, то це не первинний документ. Прикладом може бути платіжне доручення – цей документ не містить інформацію про факт здійснення господарської операції. Платіжка могла бути подана до банку, але гроші не були списані з рахунку з різних причин, наприклад через їх недостатність або збій банківської системи. У даному випадку первинним документом є тільки банківська виписка, так як саме вона містить інформацію про рух грошових коштів, який відбувся. Платіжне доручення – це НЕ первинний документ, так як немає достовірних відомостей про те, чи була операція здійснена насправді. Натомість «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) та зокрема «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3) містить усі визначені Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» обов'язкові реквізити, та відповідно являє собою первинний документ на підставі якого у Замовника виникають бюджетні зобов’язання(обов’язок здійснити оплату) перед Підрядником, виконання яких гарантується державою. Отже за наявності підписаних Замовником та Підрядником актів ф.КБ-2 та довідок ф.КБ-3 є свідченням того, що виконані роботи були оплачені Замовником, в інакшому випадку Підрядник мав би право розірвати договір. Враховуючи те, що договір з ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» щодо капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 031600 Шацьк – Залісся – Грабове – Старовойтове - /М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці ПК 6+00 – ПК 34+63 на суму 45 410 000,00 грн (сума виконання договору – 44 492 653,50 грн) є повністю виконаний про що свідчить оприлюднений на Прозоро звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-08-18-009491-a, а другий договір О031600 Шацьк – Залісся – Грабове – Старовойтове - /М-07/ на ділянці від км 14+700 до км 26+700 Шацького району Волинської області на загальну суму на загальну суму 109 846 093,09 грн. вже майже виконаний, оскільки строк його дії завершується 31.12.2023 року. Враховуючи вищенаведене, Замовником під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Вельт Капітал» Замовником були взяті до уваги акти виконаних робіт як документи що підтверджують виконання робіт за договором, а довідки про вартість виконаних робіт як документи що підтверджують факт оплати за договором. Таким чином, здійснивши комплексний розгляд тендерної пропозиції учасника ТОВ «Вельт Капітал» було встановлено, що на виконання пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Учасником ТОВ «Вельт Капітал» у складі тендерної пропозиції було надано: - довідку №1383 від 16.08.2023 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, яка містить інформацію про аналогічні договори, а саме: договір з ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» щодо капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 031600 Шацьк – Залісся – Грабове – Старовойтове - /М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці ПК 6+00 – ПК 34+63 на суму 45 410 000,00 грн (сума виконання договору – 44 492 653,50 грн) та договір з ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» щодо капітального ремонту автомобільної дороги О031600 Шацьк – Залісся – Грабове – Старовойтове - /М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці від км 14+700 до км 26+700 на суму 127 777 000,00 грн (сума виконання договору – 109 846 093,09 грн). - скан-копії зазначених договорів у повному обсязі з додатками та додатковими угодами, - акти виконаних робіт ф.КБ-2 - довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 до вказаних договорів, згідно яких загальна вартість виконаних робіт за аналогічними договорами становить 154 338 746,59 (123% відносно очікуваної вартості цієї закупівлі) - позитивні відгуки від замовників про успішне і якісне виконання робіт за кожним аналогічним договором. Надані Учасником ТОВ «Вельт Капітал» вищеперелічені документи повністю підтверджують його досвід, спроможність та відповідність встановленому кваліфікаційному критерію. У Замовника не було підстав вважати, що учасник ТОВ «Вельт Капітал» не відповідає вимогам підпункту 3.1.2 пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника. На додаток, на нашу думку, ДАСУ, при заповненні висновку моніторингу не дотримано вимоги п.3 ч.1 розділу III Порядку в частині наведеного опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок) в висновку моніторингу має бути, зокрема: • опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: • структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб’єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); • найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). Проте висновок ДАСУ про наявність у діях замовника порушень у вигляді невідхилення тендерної пропозиції переможця, на наше переконання, є необґрунтованим. Адже, навіть, якщо погодитись з тим, що в пропозиції переможця були наявні невідповідності в цій частині, то це не надавало замовнику права відхиляти пропозицію переможця на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178. Відповідно до п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Якщо учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Тобто, лише у разі невиправлення протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей замовник, відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, мав би підстави відхилити вказану тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель. Органом уповноваженим розглядати скарги з питань публічних закупівель сформовано чітку і послідовну практику з цього питання. Це, зокрема, відображено, у рішеннях за результатами розгляду скарг: UA-2023-09-28-006913-a.a1, UA-2023-08-08-005184-a.c3. Відповідно до ч.12-14 ст. 8 ЗУ «Про публічних закупівель», якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб’єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав. Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб’єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб’єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов’язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель. Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження. З огляду на вищенаведене, в замовника не має підстав не зважати на позицію органу оскарження з цього питання, адже рішенням Органу оскарження за закупівельним законодавством надається перевага над висновками ДАСУ. Таким чином, зважаючи на формальний характер описаних у висновку невідповідностей, очевидно, що вони могли б бути легко усунуті переможцем і в ДАСУ немає жодних причин стверджувати, що в даному випадку у замовника виникли б підстави для відхилення пропозиції переможця. Отже, викладене у Висновку ДАСУ посилання на обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію переможця, є безпідставним, необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам пункту 44 Особливостей. З огляду на викладене, можна дійти висновку, що за встановлених обставин безпідставно стверджувати про допущення нами порушення, про які йдеться у висновку. За аналогічних обставин Вінницький окружний адміністративний суд у Рішенні № 113300705 від 06.09.2023 дійшов висновку про необґрунтованість висновку, що оскаржується, в частині виявлених контролюючим органом порушень, тому висновок як такий, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, на думку суду, є протиправним та підлягає скасуванню. 2. Щодо недотриманням учасником ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» вимог 6.3 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника Згідно вимог 6.3 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника встановлено, що Розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" (далі – Настанова). Ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована за твердою договірною ціною відповідно до «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві". Учасник визначає вартість робіт, які він пропонує виконати за Договором, з урахуванням усіх своїх витрат, податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, в тому числі кошти на покриття ризиків. Відповідно до пункту 5.1 розділу V Настанови № 281 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов’язкових платежів. При цьому, згідно з пунктом 5.2 розділу V Настанови №281 договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків. Згідно вимог 6.4 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника встановлено, що учасник повинен скласти кошторисну документацію у ліцензованому програмному комплексі та надати у складі тендерної пропозиції чинну ліцензію, видану учаснику, яка підтверджує його право на використання програмного комплексу для визначення вартості будівництва У складі пропозиції ТОВ «Вельт Капітал» наявна така ліцензія файл «Ліцензія АВК 2023.pdf». Даний програмний комплекс, призначений для автоматизації визначення вартості будівництва – нового, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення, він орієнтований на вимоги національного стандарту і призначений для автоматизованого випуску ресурсної вартісної документації, використовуваної в будівництві. Варто зазначити що норми Настанови інтегровані в програмний комплекс. Під час складання кошторисів у програмному комплексі Учасник ТОВ «Вельт Капітал» зазначив що договірна ціна розраховується у відповідності до Настанови. Під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Вельт Капітал» було встановлено, що надана учасником у складі тендерної пропозиції договірна ціна в тому числі локальні кошториси, відомість ресурсів та розрахунок загальновиробничих витрат (файл «кошторис Львівська.pdf») відповідають Технічному завданню Замовника та вимогам частини 6 розділу 3 тендерної документації. Найменування, кількість та обсяги робіт, устаткування та матеріалів повністю відповідають технічному завданню Замовника з урахуванням будівельного технологічного процесу. Вважаємо, що висновки ДАСУ щодо невідповідності кошторисного розрахунку наданого переможцем Настанові є безпідставними та необґрунтованими. Твердження ДАСУ щодо наявності порушення в цій частині базуються на наявних, на думку ДАСУ, розбіжностей між наданим переможцем кошторисним розрахунком та довідкою про перелік транспортних засобів, основних будівельних механізмів. На думку ДАСУ, при наявності в складі пропозиції інформації про наявність договорів про надання послуг та механізмами переможець не може, водночас, враховувати в договірній ціні трудовитрати робітників, які обслуговують машини по перевезенню ґрунту. Проте така точка зору ДАСУ не ґрунтується на фактичних умовах тендерної документації замовника. Тендерна документація замовника не передбачала окремих вимог щодо взаємозв’язку між інформацією наданою учасником в довідці про наявність обладнання та кошторисними розрахунками. Згідно вимог додатку 1 до тендерної документації для підтвердження наявності обладнання учасник повинен був надати, зокрема: 1.1. Довідка учасника, складена у табличній формі, у якій вказані: назва, марка, кількість обладнання та матеріально-технічної бази; правова підстава користування – власне, орендоване, інше, (із зазначенням найменування орендодавця (надавача послуг) тощо); 1.2. У разі залучення обладнання та матеріально-технічної бази на договірних засадах надаються копії документів, які підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою: копії чинних договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік обладнання та матеріально-технічної бази, яка орендується разом з актами прийому-передачі або копії чинних договорів про надання послуг; 1.3. Наявність власної автомобільної техніки підтверджується скан-копіями свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів. Таким чином, документація замовника не містила окремих вимог щодо порядку оформлення довідки про наявність обладнання, зокрема, необхідності зазначення вичерпного переліку обладнання, яке учасник планує використовувати у відповідності до наданої ним підсумкової відомості ресурсів. За таких умов відхилення пропозиції переможця на підставах наведених в висновку було б необґрунтованим. Замовник на етапі розгляду пропозиції не вправі розширювати та додатково трактувати вимоги тендерної документації на власний розсуд. Замовник вправі відхиляти пропозицію учасника лише за невідповідність вимогам, які чітко і однозначно були прописані в тендерній документації замовника. У випадку оскарження відхилення пропозиції учасника на наведеній в висновку підставі орган оскарження, очевидно, зобов’язав би нас скасувати таке відхилення як неправомірне, адже воно базується не на вимогах документації, а на домислах щодо того як треба виконувати і розуміти такі вимоги. В замовника було недостатньо підстав, щоб однозначно стверджувати, що наявність в учасника договорів про надання послуг технікою автоматично означає, що саме цією технікою, а не іншою, до прикладу, власною, учасник і буде виконувати роботи, і на підставі цього робити висновок, що він не може враховувати в договірній ціні трудовитрати робітників, які обслуговують машини. Не виключено, що в учасника є і власна техніка, якою він може виконувати такі роботи, але він не зазначив інформацію про неї в довідці, оскільки тендерна документація не зобов’язувала його цього робити або просто ним надано не повну інформацію в довідці. В будь-якому випадку, замовник не мав підстав, щоб стверджувати, що помилку учасник допустив саме в розрахунку договірної ціни, а не в документах наданих на підтвердження кваліфікаційному критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази». А, як відомо, невідповідності допущені при підтвердженні відповідності учасника кваліфікаційним критеріям можуть бути усунуті в порядку застосування п.23 Особливостей. І лише у разі не виправлення протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей замовник, відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, мав би підстави відхилити вказану тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель. Зазначена позиція підтверджується численною практикою Органу оскарження. До прикладу, за аналогічних обставин (враховувано трудовитрати робітників при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, при одночасному наданні інформації про оренду будівельної техніки) орган оскарження дійшов до висновку про відсутність підстав для відхилення пропозиції, оскільки документація не містила окремих вимог щодо порядку оформлення довідки про наявність обладнання, зокрема, необхідності зазначення обладнання у відповідності до підсумкової відомості ресурсів (рішення від 16.11.2020 №21233, UA-2020-08-05-002681-b). До висновку про відсутність обов’язкового зв’язку між довідкою про наявність матеріально-технічної бази наданої учасником та його кошторисом, якщо тендерною документацією не було передбачено окремих вимог в цій частині, неодноразово проходив орган оскарження:  Наприклад, у закупівлі UA-2019-05-13-000225-b в додатку 2 Документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" учасник має надати довідку на фірмовому бланку (у разі наявності таких бланків) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для виконання робіт (надання послуг, постачання товару), що є предметом закупівлі (надається згідно з вказаною форми). Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника Пропозиція Скаржника була відхилена з наступним формулюванням: " Всупереч п. 1. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази Додатку №2 до Тендерної документації учасником надано не повний перелік необхідного для виконання робіт обладнання. Надана учасником підсумкова відомість ресурсів не відповідає Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.» Приймаючи рішення №10563 -р/пк-пз від 02.08.2019, орган оскарження став на сторону скаржника: Документація не містить вимог щодо необхідності надання у складі Пропозиції довідки, підготовленої з урахуванням переліку обладнання, що відображене у підсумковій відомості ресурсів. Враховуючи викладене, Скаржник не порушив умови Документації в цій частині, тому Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.  У закупівлі UA-2023-05-11-012369-a Скаржник не погоджувався з рішенням Замовника про визначення Переможця Процедури закупівлі, виходячи з наступного: «пунктом 2 Додатку № 3 (технічна специфікація» до ТД було передбачено "Учасник повинен мати достатню кількості обладнання для проведення робіт згідно цих вимог". Додаток 1 Документації містив інформацію та документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним вимогам. На підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник процедури закупівлі мав надати довідку за формою. В наданій кошторисній документації переможця було зазначено, що перевезення будівельного сміття буде відбуватись за допомогою самоскидів на відстань 30 км. При цьому, вищезазначених(ого) транспортних(ого) засобів(у) не вказано в Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Приймаючи рішення №10563 -р/пк-пз від 02.08.2019, орган оскарження став на сторону замовника: Документація не містить вичерпного переліку обладнання, наявність якого учасникам необхідно підтвердити. Документація не містить вимоги щодо необхідності зазначення у довідці про наявність матеріально-технічної бази відповідного обладнання, інформація про яке міститься у кошторисах. Враховуючи викладене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.  У процедурі UA-2021-04-19-003703-b Скаржник звернув увагу на той факт, що відповідно до переліку техніки у Довідці про матеріально-технічну базу відсутні крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 6,3 т.; крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 10 т.; підіймачі щоглові, будівельні вантажопідйомність 0,5 т., які Учасник планує залучати та вказує в підсумковій відомості ресурсів. Відтак, проведені розрахунки в кошторисній документації не відповідають дійсності, а також були здійснені з допущенням суттєвих порушень, адже як випливає з наданої переможцем інформації така техніка у нього відсутня. Приймаючи рішення від 11.06.2021 №13240, орган оскарження з цього приводу зазначив, що Документація не містить окремих вимог щодо необхідності заповнення довідки про матеріально-технічну базу у відповідності до підсумкової відомості ресурсів. Отже, викладене у Висновку ДАСУ посилання на обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію переможця, є безпідставним, необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам пункту 44 Особливостей. З огляду на викладене, можна дійти висновку, що за встановлених обставин безпідставно стверджувати про допущення нами порушення, про які йдеться у висновку. Необґрунтованість висновку, в частині виявлених контролюючим органом порушень, свідчить про його невідповідність критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що, на нашу думку, є підставою для його скасування. Нами було здійснено детальну перевірку складу та обсягу робіт на відповідність Технічному завданню та вимогам частини 6 розділу 3 тендерної документації, та жодної невідповідності в цій частині не було встановлено, а відтак підстав для відхилення не було. Варто зазначити що, на після оприлюднення висновку Замовник звернувся до підрядника з пропозицією здійснити перерахунок ціни в бік зменшення ціни без зменшення обсягів закупівлі у відповідності до пп. 5 п.19 Особливостей. Між замовником та підрядником було укладено додаткову угоду та, зокрема, зменшено ціну договору шляхом вилучення при обчисленні у договірній ціні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками. ЩОДО ЗОБОВ’ЯЗАННЯ ЩОДО УСУНЕННЯ ПОРУШЕНЬ (ПОРУШЕННЯ) ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ, ВИКЛАДЕНИХ У ВИСНОВКУ: У висновку моніторингу зазначено «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи на усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушень пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов’язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Вельт Капітал» щодо розірвання договору. Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень». Наведене зобов’язання щодо припинення зобов’язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Вельт Капітал» щодо розірвання договору виконати неможливо з наступних підстав: Зауваження наведені у висновку стосуються роботи уповноваженої особи Замовника. При цьому, уповноважена особа відповідає лише за проведення процедури закупівлі, але жодним чином не наділена повноваженнями на спонукання суб’єкта господарювання на припинення зобов’язань за договором. Чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій. Таке зобов`язання ДАСУ порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України. (Сумський окружний адміністративний суд, рішення від 23 листопада 2023 року Справа № 480/9643/23). У постанові Верховного Суду від 04 травня 2023 року у справі №160/5890/22 (у подібних правовідносинах) висловлений висновок, що у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону №922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Сторона договору ТОВ «Вельт Капітал» в усній формі повідомила нас про свою незгоду з розірванням договору. Договір також може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Тобто, для того, щоб розірвати договір в судовому порядку повинні бути причини. Проте у Висновку не зазначено, які саме правові підстави слід застосувати для розірвання договору про закупівлю. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Натомість, на даний час, договір про закупівлю перебуває в процесі виконання, претензії щодо якості виконаних робіт в замовника відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку. Зобов’язання щодо усунення порушення законодавства передбачене у Висновку у даному випадку є непропорційним встановленим порушенням і таким, що суперечить інтересам замовника. Договір, за яким нам пропонують припинити зобов’язання є укладеним ще 01 вересня 2023 року і на даний момент за договором ведуться активні будівельні роботи. Окрім того заміна підрядника на даному етапі може призвести до додаткових витрат зі сторони замовника. При цьому, захід реагування у вигляді зобов’язання розірвати укладений договір про закупівлю, що наразі виконується, відноситься до виключних заходів, обрання яких можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Відповідної позиції дотримується , зокрема, суд у Справі № 140/15644/20 від 27 .01.2021 (оголошення № UA-2020-07-21-007760-b). У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю. Аналогічної позиції дотримується і суд у Справі № 500/3676/20 від 20.01.2021 (оголошення № UA-2020-07-16-04233-b) З огляду на такі обставини вважаю, що зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов’язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Розірвання договору в даних обставинах призведе до безпідставного порушення майнових прав суб’єктів — сторін договору про закупівлю, в тому числі, порушення прав та інтересів третьої особи – підрядника, який сумлінно і належним чином виконував свої зобов’язання і в діях якого немає жодної вини. А також — матиме негативні наслідки для репутації замовника. Тобто ці дії є непропорційними порівняно з виявленими недоліками. (Рішення Вінницького окружного адміністративного суду у справі № 120/1297/20-а від 16.06.2020, моніторинг закупівлі (UA-M-2020-02-24-000024) Вважаємо, Висновок Держаудитслужби необґрунтованим, надміру формальним, таким, що не відповідає критеріям розсудливості та «пропорційності», а вимогу про зобов’язання замовника вжити заходів до припинення зобов’язань за договором, що не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси. ДАСУ не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як припинення зобов`язання за договором про закупівлю та не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між розірванням такої угоди і встановленими порушеннями. При цьому, встановлені порушення мають формальний характер і не потягли за собою витрат фінансового характеру чи порушення прав учасників проведених торгів. Зважаючи на те, що процедура моніторингу процедури закупівлі в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачена не як каральна функція, а спрямована на запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ст.1 Закону) дозволяємо собі припустити, що запропонований в висновку спосіб усунення порушень не є можливо єдиним та, на нашу думку, точно є не найкращим. Зважаючи на вищевикладене, можна дійти висновку, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону «Про публічні закупівлі» мета моніторингу публічних закупівель (п) - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, – ДАСУ в даній ситуації внаслідок складання висновку за результатами моніторингу жодним чином досягнута не була. Вважаємо, що завдання замовника — усунути порушення, діючи при цьому добросовісно та розумно, але не обов’язково саме тим способом, який визначив контролюючий орган. Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. З огляду на все вищевикладене, з метою виконання зобов’язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу UA-M-2023-11-07-000057 закупівлі Капітальний ремонт дороги по вул. Львівська від буд. 21 до перехрестя з вул. Мазепи в м. Яворів Львівської області (код ДК 021:2015: 45233000-9 — Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) уповноважена особа зобов’язується вжити всіх можливих заходів щодо недопущення виявлених порушень у подальшому, та повідомляє, що в майбутніх закупівлях виявлені порушення будуть враховані та не будуть допущені. Окрім цього, інформуємо, що між замовником та переможцем процедури закупівлі було укладено додаткову угоду та зменшено ціну договору шляхом вилучення при обчисленні у договірній ціні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками. З повагою, уповноважена особа Катерина Станько

2023-12-01 16:54:06

• Заперечення до висновку.pdf
• Електронний підпис

Оскарження в суді