Надання інформації про усунення порушення замовником

ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-07-27-005236-a Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 05 вересня 2023 року розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі процедури закупівель по предмету «Капітальний ремонт (аварійно-відновлювальні роботи) покрівлі будівлі головного корпусу фільтрувальної станції по вул. Аширбекова, 27 в м. Бердичеві»(Код ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (ідентифікатор закупівлі:UA-2023-07-27-005236-a). У висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зазначає про порушення вимог пунктів «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) та вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). МКП «Бердичівводоканал» не погоджується з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та надає аргументовані заперечення до висновку відповідно до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». 1. У висновку орган контролю зазначає, що «на порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, пункт 3.1 розділу 3 проєкту договору та Додаток № 1 проєкту договору (Додаток № 5 до тендерної документації) містить вимогу, що договірна ціна учасника має бути розрахована згідно з Правилами визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), які відповідно до наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві», з 08.11.2021 втратили чинність.» Абзацом 1 п. 28 Особливостей встановлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. З системного аналізу вказаних норм вбачається, що Замовник не зобов’язаний включати іншу інформацію, ніж ту, яка прямо передбачена вимогами Закону. Так, на виконання вимог ч. 2 ст. 22 Закону, Замовником у тендерній документації передбачено Додаток №5 Проект договору, що відповідає вимогам Закону. Крім того п. 2 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», які затверджені постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005 № 668(із змінами та доповненнями) (далі - Постанова № 668) визначено, що загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників). Абзацом 2 п. 21 Постанови №668 передбачено, що у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру). Тендерна документація Замовника не містила вимог до кошторису крім проекту договору. В свою чергу ціна тендерної пропозиції учасника ТОВ «Науково - виробнича фірма «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» розраховано згідно норм Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281(далі - Настанова), що відповідає положенням Постанови №668. Також слід зазначити, що при наданні пояснень органу контролю Замовником наголошувалось, що при укладенні Договору підряду сторонами укладено Додаткову угоду №1 від 14.08.2023р. до Договору підряду №270 від 14.08.2023р., якою внесено зміни в п. 3.1 Договору шляхом викладення його в новій редакції. Відтак умови укладеного договору приведено до змісту тендерної пропозиції ТОВ «Науково-виробнича фірма «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ». 2. У висновку орган контролю зазначає, що «відповідно до пояснювальної записки у складі ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) учасника ТОВ «НАУКОВО - ВИРОБНИЧА ФІРМА «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» адміністративні витрати (файл «Кошторисна документація») розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а відтак не відповідає вимогам пункту 3.1 розділу 3 проєкту договору та Додатку № 1 проєкту договору (Додаток № 5 до тендерної документації).» Зміною № 1 до Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва» затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 30.04.2022 № 67 (далі – Настанова), у пункті 5.17: абзац другий пункту доповнено словами «або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови.»; доповнити пункт новим останнім абзацом такого змісту: «При обчисленні адміністративних витрат за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови, пункт 5.18 не застосовується.» В той же час, в Настанові з визначення вартості будівництва (зі змінами) в п. 5.17 є посилання на додаток 26 «Перелік адміністративних витрат», але в цьому додатку наведений саме перелік таких витрат, а не їх показники, як це передбачено згідно п. 5.17 Зміни №1 до Настанови з визначення вартості будівництва. Показники адміністративних витрат наведені виключно в додатку 27 «Показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт» Настанови з визначення вартості будівництва (зі змінами). Враховуючи вищезазначене, в Настанові з визначення вартості будівництва наявна диспозиція посилань п.5.17 на додатки 26 та 27 Настанови, що підтверджено офіційним представником відділу ціноутворення в будівництві Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України, як технічна помилка та про що нагалошувалося Замовником при наданні пояснень. Учасник ТОВ «Науково-виробнича фірма «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» в розрахунках адміністративних витрат у складі договірної ціни застосував показник із додатку 27 правомірно. Крім того, Учасником врахований найнижчий рівень адміністративних витрат, що дає економію витрат Замовника та не призводить до будь-яких негативних наслідків при підрахунку ціни пропозиції, що відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 та Додатку № 2 до тендерної документації. 3. У висновку орган контролю зазначає, що «у складі ціни тендерної пропозиції учасника (договірної ціни) ТОВ «НАУКОВО - ВИРОБНИЧА ФІРМА «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» відсутні кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами у складі договірної ціни (файл «Кошторисна документація»), що не відповідає вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, пунктів 6.2.3 та 6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а відтак не відповідає вимогам пункту 3.1 розділу 3 проєкту договору та Додатку № 1 проєкту договору (Додаток № 5 до тендерної документації).» Відповідно до п. 4.41 Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва. Відповідно до п.5.33 Настанови, до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально- технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально- технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Умовами тендерної документації не встановлено обов`язку надання учасниками обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва. Також, включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не є імперативною нормою, а включення чи не включення їх в договірну ціну підрядника залежить від ряду факторів, що характерні конкретним відносинам. В даному випадку п. 4.1 Договору підряду №270 від 14.08.2023р. передбачено загальний строк виконання робіт – до 15.10.2023р., тобто стислий строк виконання робіт. Враховуючи викладене пропозиція учасника ТОВ «Науково-виробнича фірма «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» відповідає умовам пункту 3.1 розділу 3 проєкту договору та Додатку 1 проєкту договору (Додаток 5 до тендерної документації) тендерної документації, та як наслідок в діях Замовника відсутні порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей. 4. За наслідками проведеного моніторингу орган контролю зобовязує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю, що не відповідає вимогам Закону з огляду на таке. Як уже зазначалося вище, Замовником в ході проведення процедури закупівель дотримано вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а відтак моніторингом не встановлено порушень законодавства у сфері закупівель, які вплинули на результати проведення процедури закупівель та відповідно допущення яких мало б наслідком вжиття заходів щодо їх усунення. В свою чергу, загальні умови припинення господарських зобов'язань передбачені ст. 202 Господарського кодексу України. Так, ч. 1 вказаної статті передбачає, що господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Зокрема, ч. 2 вказаної статті визначено, що господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірванняабо визнання недійсним за рішенням суду. Крім того, вважаємо за необхідне зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту. Тобто, договір може бути розірваний за згодою сторін в будь-який момент, незалежно від наявності чи відсутності порушень зобов`язань однією зі сторін або інших певних обставин. При цьому, законодавством допускається можливість відмови від договору, тобто розірвання договору в односторонньому порядку, виключно у визначених договором або законом випадках. Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Частиною 3 ст. 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим В той же час, вимога про розірвання договору є безпідставною, оскільки ані положеннями цивільного та господарського законодавства, ані спеціальними нормами Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено можливості розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку. Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін. Отже, розірвання вказаного договору можливо виключно підписанням додаткової угоди між тими самими сторонами про його розірвання. З огляду на такі обставини висновок щодо зобов`язання замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розрівання договору про закупівлю у даному випадку є непропорційним. Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Висновок про результати моніторингу не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинення зобов'язань за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі ТОВ «Науково-виробнича фірма «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ», який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Крім того, ані Законом «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов’язань за договором про закупівлю. Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення. Висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога щодо розірвання договору про закупівлю, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.

2023-09-12 20:38:29

• Електронний підпис