Відповідь замовника на пояснення

Дата: 2023-08-14 10:40:24

Пояснення

ID моніторингу:
UA-M-2023-08-07-000103
Рішення про початок моніторингу
Дата прийняття рішення про початок моніторингу:
7 серп 00:00
Дата публікації рішення про початок моніторингу:
7 серп 17:41
Опис:
ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ ПІВДЕННИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ НАКАЗ 07.08.2023 Одеса № 195

Запит: 1. 1. Як Замовник може обґрунтувати рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника фізичної особи-підприємця Хлівнюк Геннадій Юрійович (далі - ФОП Хлівнюк Г.Ю.) умовам підпункту 3.1.3 пункту 1 Додатка 1 до тендерної документації, тоді як зазначеним учасником у складі тендерної пропозиції надано аналогічні договори від 01.09.2022 № 200 та від 26.06.2023 № 179, укладені з Балтським психоневрологічним будинок-інтернат, без копії документів, що підтверджують їх виконання?
Пояснення:
Умовами підпункту 3.1.3 пункту 1 Додатка 1 до тендерної документації, зазначено надання учасниками торгів у склаі пропозиції 3.1.3. копії/ю документів/а на підтвердження виконання не менше ніж одного договору, зазначеного в наданій Учасником довідці.
Інформація та документи можуть надаватися про частково виконаний договір, дія якого не закінчена. Оскількі Учасником ФОП Хлівнюк Г.Ю., було надано аналогічні договори, укладені саме з Балтськім психоневрологічним будинком – інтернат, то підтвердження виконання таких договорів, даному Замовнику, не потрібно, в зв’язку з тим, що Балтському психоневрологічному будинку – інтернат, відомо, що дані договори, виконано, даним постачальником, завчасно, і доброякісно. Норми Статті 16 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 р. №922-VIII, не забороняють не регламентують дані випадки, взагалі, жодне Законодавство не регламентує, та не заперечує, надання Учасниками копій договорів, наданих попередніх, укладених саме з Замовником, що проводить нову закупівлю подібного товару, таке саме не визначалось умовами підпункту 3.1.3 пункту 1 Додатка 1.

Запит:
2. Як Замовник може обґрунтувати рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ФОП Хлівнюк Г.Ю. умовам пункту 2 Додатка 1 до тендерної документації, тоді як на підтвердження повноважень зазначеним учасником у складі тендерної пропозиції не надано завірені копії паспорту громадянина та довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру/реєстраційного номеру облікової картки платника податків?
Пояснення:
Кожен із завантажених документів Учасником торгів, містить певну інформацію про особу, яку не кожен бажає оприлюднювати. Причиною небажання оприлюднювати документи, що містять персональні дані, це зброяна агресія Російської федерації проти України. Дані документи мають бути оприлюднені у відкритих реєстрах, в умовах війни. Такі дані можуть бути використані, будь-якими особами, і така подія, може спотворювати негативні наслідки, для надавача, таких даних. Положеннями ст. 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована (згідно частини 1 статті 11 Закону України “Про інформацію”). На усний запит Замовника, щодо такої події, учасником торгів, було надано відповідь, що відповідно до частини 1 статті 11 Закону України “Про інформацію”, Замовник може ідентифікувати дані по Учаснику, за документами, завантаженими, на майданчику ПРОЗОРРО, в складі пропозиції.
В умовах повномасштабної війни, як у Замовників торгів, так і у Учасників торгів, можуть виникати обставини, непереборної сили, тобто форс-мажору. В умовах повномасштабної війни питання застосування форс-мажору набуло особливої актуальності. Так, форс-мажорними визнаються надзвичайні та невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання зобов'язань, передбачених умовами тендеру, договору (контракту, угоди тощо), обов'язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами. Дане визначення обставин непереборної сили має своє закріплення в ч. 2 ст. 14-1 ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР і є ключовим для законодавства в умовах повномасштабної війни. Верховний суд відокремив наступні елементи форс-мажорних обставин: вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; і найголовніше - унеможливлюють виконання зобов'язань за даних умов здійснення господарської діяльності (Постанова ВС від 25.01.2022 № 904/3886/21). Таким чином, форс-мажор є обставиною, запобігти якій зобов'язана сторона не може. Відповідно, неналежне виконання зобов'язань не є наслідком її неправомірних дій і виключає наявність вини, яка є обов'язковою умовою для настання відповідальності, якщо інше не передбачено договором або законом. Форс-мажорними в Україні є ряд надзвичайних та невідворотних обставин, в тому числі й збройний конфлікт, військові дії, неоголошена війна. 28 лютого 2022 року, у зв'язку з широкомасштабним вторгненням росії в Україну, Торгово-промислова палата розмістила на своєму офіційному сайті лист, яким засвідчила, що збройна агресія рф є форс-мажорною обставиною в контексті українського законодавства. Документи, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17, перевіряються Замовником відповідно до Статті 29. «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій/пропозицій», п. 15. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органі державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Тим більше, Учасник ФОП Хлівнюк Геннадій Юрійович завантажив документи, що вимагались від переможця торгів, в склад своєї пропозиції, таким чином, даним Учасником торгів, було не виконано формальну вимогу, але вимогу в цілому, виконано.
Посадовими особами Балтського психоневрологічного будинку – інтернат було перевірено пропозицію учасника тендеру ФОП Хлівнюк Геннадій Юрійович відповідно до зазначеної норми, та було встановлено відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII у строки, установлені абзацом третім пункту 44 Постанови №1178 та у спосіб, зазначений у додатку № 2 тендерної документації «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ ТА ІНФОРМАЦІЇ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ ПЕРЕМОЖЦЯ ВИМОГАМ, ВИЗНАЧЕНИМ У СТАТТІ 17 ЗАКОНУ «ПРО ПУБЛІЧНІ ЗАКУПІВЛІ». В системі ПРОЗОРРО, Відкриті торги з особливостями в рубриці «Кваліфікація учасників» підрубрика: «Відповіді на вимоги за критеріями закупівлі», учасником тендеру ФОП Хлівнюк Г.Ю. в електронній документації було виконано всі вимоги, які вимагаються законодавством України. ФОП Хлівнюк Г.Ю. відповідає всім нормам зазначеним в Постанові КМУ «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» від 03.03.2022 року №187, оскільки замовник не може виконувати зобов’язання, кредиторами за якими є Російська Федерація або особи, пов’язані з країною-агресором, що визначені пп.1 п.1 цієї постанови; 2) Постанови КМУ «Про застосування заборони ввезення товарів з Російської Федерації» від 09.04.2022 року №426, оскільки цією постановою заборонено ввезення на митну територію України в митному режимі імпорту товарів з Російської Федерації; 3) Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 року №1207-VII. 5.2.3.11. Даний Учасник не є юридичною особою – резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації/Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою – підприємцем) – резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”). В Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні правопорушення, керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією; та не було притягнення до кримінальної відповідальності та наявності судимості.
3. Як Замовник може обґрунтувати рішення про невідхилення тендерної пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі ФОП Хлівнюк Г.Ю. та укладення з ним договору, тоді як зазначений учасник не надав, у спосіб, визначений у підпункті 3.2. пункту 3 Додатка 1 до тендерної документації, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами)?
Пояснення:
Дані документи, були завантажені учасником торгів на майданчику ПРОЗОРРО у складі своєї пропозиції, але не надані, у спосіб, визначений у підпункті 3.2. пункту 3 Додатка 1 до тендерної документації. В загалом, всі питання щодо відхилення, чи невідхилення Учасників торгів, мають формальні ознаки, які не впливають на результати проведеної процедури відкритих торгів з особливостями, та правочин, який було вчинено Балтськім психоневрологічним будинком – інтернат, в період повномасштабної війни.
Про формальні ознаки порушень законодавства, всіма сторонами, чітко визначено в рішенні суду, яке знаходиться у відкритому реєстрі судових рішень, і є обов’язковими для виконання, всіма органами влади, а саме: РІШЕННЯ 13 березня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/5861/22
КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Одним із пріоритетних завдань судів, є створення за рахунок мотивів та обґрунтувань, викладених у рішеннях, певної правової визначеності в наслідках, які можуть настати, якщо спірне питання в подібній ситуації потрапить до суду. Тому в п.4 ч.4 ст.17 закону «Про судоустрій і статус суддів» закріплено принцип єдності судової практики — як один із тих, що має забезпечувати єдність системи судоустрою. Таким чином, будь-яке рішення суду першої та апеляційної інстанцій, є обов’язковим для виконання всіма державними органами.
Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. В зазначеній процедурі торгів взяло участь один учасник тендеру ФОП Хлівнюк Г.Ю. з ціною пропозиції 150000 грн з ПДВ. Відкриті торги з особливостями UA-2023-07-17-005601-a, 15310000-4 Картопля та картопляні вироби (Картопля молода). Відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі - Закон), Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі-Особливості). Таким чином, відповідно до норм Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 р. №922-VIII, такі торги мали б не відбутись, у зв’язку з відсутністю достатньої кількості Учасників торгів. Однак, нормою постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі-Особливості), «Порядок проведення відкритих торгів» визначено, що: «п. 24. Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. 25. Положення частини третьої статті 10 Закону до відкритих торгів, оголошених замовником згідно з цими особливостями, не застосовується. 26. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону. 29. У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. 35. Для проведення відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону повинно бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Електронний аукціон проводиться електронною системою закупівель відповідно до статті 30 Закону. 36. Якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною. Замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих особливостей.» Таким чином, замовником було виконано дану норму діючого законодавчого акту, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. Норми Пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі-Особливості) про відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, відносяться до торгів, в яких брали участь два, або більше учасників торгів. В даному випадку Норма Пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, зобов’язує замовника відхилити учасника пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;» Проте законодавство чітко не визначає і не тлумачить, який із наведених випадків є першочерговий, тобто у яких саме випадках та від якої відправної точки посадова (службова) особа замовника повинна визначати значення вислову - переможця торгів, адже у даному випадку, торги не проводились, і на участь у торгах, було подано лише одну пропозицію. У згаданій нормі постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, лише перелічено підстави для настання такої підстави. Щодо визначення фрази в Постанові №1178 «3) переможець процедури закупівлі:», у даному випадку неможливо надати вірну та беззаперечну оцінку діям будь-якої особи і зробити об’єктивний, точний та остаточний, конкретний висновок щодо зобов’язання Постановою №1178 виконати певні дії у певний строк згідно з цією фразою без її тлумачення, так як учасник ФОП Хлівнюк Г.Ю., не був учасником, саме аукціону, або процедури торгів, без проведення аукціону. Постановою №1178 чітко прописані дії замовника: це 36. Якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною. Про відхилення такого учасника, в Постанові №1178, мова не йдеться, так як учасник ФОП Хлівнюк Г.Ю. не є Переможцем торгів, і не є переможець процедури закупівлі.
Як передбачено ст. 185 ГК України, до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів. Згідно з ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України). В даному випадку, торги не проводились, то відповідно до цього Кодексу, між установою Балтськім психоневрологічним будинком – інтернат, та ФОП Хлівнюк Г.Ю. було укладено господарський договір, відповідно до Законодавчого акту, який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні невдосконалені, які суперечать один одному акти, такі, як Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі - Закон), Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (далі-Особливості). А отже, неточності тексту на даний час діючої постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178, з якого не можна чітко визначити дії особи, якій регламентується виконувати цю Постанову №1178, у разі спору про наявність цієї нечіткості, мають тлумачитися на користь особи, яка виконала вимоги Постанови №1178, проте є сумніви у визначенні тих чи інших дій, в який ця вимога Постанови №1178, мала б бути виконаною. Про це свідчить Рішення БОЛГРАДСЬКОГО РАЙОННОГО СУДУ ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ в подібній справі від 05.09.17 р. у справі 497/1173/17, від 27.09.17 р. у справі № 497/1174/17.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів Укараїни від 14 грудня 2016 р. № 957 «Про затвердження Типового положення про психоневрологічний інтернат» Психоневрологічний інтернат (далі - інтернат) є стаціонарним інтернатним закладом для соціального захисту, що утворюється для тимчасового або постійного проживання/перебування осіб із стійкими інтелектуальними та/або психічними порушеннями, які за станом здоров’я потребують стороннього догляду, соціально-побутового обслуговування, надання медичної допомоги, соціальних послуг та комплексу реабілітаційних заходів і яким згідно з висновком лікарської комісії за участю лікаря-психіатра не протипоказане перебування в інтернаті (далі - підопічні).
Підопічні відповідно до встановлених норм забезпечуються раціональним не менше ніж чотириразовим харчуванням, у тому числі дієтичним, з урахуванням віку та стану здоров’я у межах натуральних норм харчування (проміжки часу між прийманням їжі не повинні перевищувати чотирьох годин, останнє приймання їжі здійснюється за дві години до сну).
Здоровому харчуванню підопічних приділяється особлива увага. Якщо відсутні деякі овочі чи фрукти, то їх можна замінити іншими. Відсутність картоплі замінити не можна нічим. При проведенні закупівлі вимагався результат, для чого і були оголошені відкриті торги з особливостями, тому що забезпечення харчування підопічних набагато важливіше недоліків, що не впливають на предмет закупівлі.
Війна позначилася на всіх українцях, а на людях з обмеженими можливостями – і поготів. Такі люди потребують не лише стороннього догляду, а й підвищеної уваги до себе та допомоги.

• витяг.pdf
• Довiдка_аналогiчний_договiр..pdf
• Довiдка_про_вiдсутнiст_.pdf
• паспорт_1,2стр_(1).pdf
• Електронний підпис