ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
ПІВДЕННИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
НАКАЗ
07.08.2023 Одеса № 195

Про початок моніторингу
процедур закупівель

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23,

НАКАЗУЮ:

1. Почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку,
що додається.
2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу.
3. Оприлюднити цей наказ в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів.
4. Контроль за виконанням цього наказу залишаю за собою.
Підстава: доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ірини ШЕВЕЛЬОВОЇ від 07.08.2023.

Начальник Олександр СТАВНІЙЧУК
Додаток до наказу
Південного офісу Держаудитслужби
від 07.08.2023 № 195
Витяг з переліку
процедур закупівель щодо яких здійснюється моніторинг процедур закупівель
№ з/п Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі
унікальний номер дата оприлюднення
1 2 3 4
4 UA-2023-07-12-003830-a 12.07.2023 Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель 

Заступник начальника відділу
контролю у сфері закупівель Ірина ШЕВЕЛЬОВА

Електронний підпис

Звернення за роз'ясненням щодо висновку

Дата: 2023-08-29 13:16:45

Заперечення

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України № 23 від 02.06.2016 та на підставі наказу № 5 від 10.01.2023 Південний офіс Держаудитслужби здійснив моніторинг закупівлі, оголошеної Управлінням капітального будівництва Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області за процедурою відкритих торгів з особливостями за предметом: "Капітальний ремонт об'єкту благоустрою - улаштування дорожнього покриття проїжджої частини по вул. В. Шума від буд. № 6Г до буд. № 6Є в м. Чорноморськ Одеського району Одеської області" (веб-сторінка закупівлі у електронній системі закупівель: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-07-12-003830-a, ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-12-003830-a).
У висновку Південного офісу Держаудитслужби від 23.08.2023 зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог абзацу 1 пункту 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 (далі – висновок). Тобто, умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця.
У констатуючій частині висновку вказано, що учасник процедури закупівлі ТОВ "Будівельна фірма Паритетбудінвест" у складі тендерної пропозиції надав календарний графік виконання робіт (лист від 14.07.2023 № 16/07), в якому зазначено, що початок виконання робіт – з дня підписання договору, кінець виконання робіт – до 31.12.2023. У календарному графіку виконання робіт, який є додатком №1 до Договору, зазначено, що початок виконання робіт – серпень 2023 року, кінець виконання робіт – серпень 2023 року. Отже, на порушення вимог абзацу 1 пункту 18 Особливостей умови укладеного Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ "Будівельна фірма Паритетбудінвест", а саме: строки початку та кінця виконання робіт, визначені у календарному графіку виконання робіт, який є додатком № 1 до Договору, відрізняються від строків, які зазначені у календарному графіку виконання робіт, наданого учасником у складі тендерної пропозиції листом від 14.07.2023 № 16/07. Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог пункту 18 Особливостей.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Південний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Управління капітального будівництва Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області не погоджується із вищевказаним висновком, тому керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", виражає заперечення до висновку.
1.
Системний аналіз статей 1, 22, 26 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) дає підстави для висновку, що тендерна документація по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору, а тендерна пропозиція – зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, зазначених у ній, за результатами розгляду та оцінки якої замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.
У відповідності до частин 2, 3 статті 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
У відносинах за договором підряду на проведення робіт з капітального ремонту пункт 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 (далі – Загальні умови), умови про строки початку та закінчення робіт відносить до істотних умов договору підряду.
Пункт 17 Загальних умов визначає, що строки виконання робіт (будівництва об'єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід'ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.
Пункт 18 Загальних умов визначає, що установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об'єкта) може пов'язуватися з виконанням замовником певних зобов'язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо).
Тобто, календарний графік складається у випадку, коли умови договору передбачають багатоетапну робот та для того, щоб замовнику було зручніше або виконати свої зобов’язання, або реалізовувати права передбачені пунктом 1 статті 320 ГК України, пунктом 1 статті 849 ЦК України та пунктом 28 Загальних умов, у відповідності до яких замовник не має права втручатись у господарську діяльність підрядника, а повинен здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються. Отже, графік виконання робіт, здебільшого, має своєю метою створення для Замовника зручних умов контроля за ходом робіт (як кожного з етапів/стадій, так і в цілому всього комплексу робіт).
Зі змісту пункту 3.1 Договору закупівлі № 31/07 від 31.07.2023, укладеного між Управлінням капітального будівництва Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області та переможцем процедури закупівлі ТОВ "Будівельна фірма Паритетбудінвест", вбачається, що строк виконання робіт: до 31.12.2023 року, з можливістю дострокового завершення виконання робіт.
Отже, саме умовами договору закупівлі визначено строк виконання робіт, що відповідає вимогам чинного законодавства України. Разом з тим, множинність етапів умовами Договору про закупівлю № 31/07 від 31.07.2023 не передбачена, відповідно обов’язково не вимагається визначення термінів виконання та безпосередньо й самого календарного графіку. До того ж, зразок (форма) календарного графіку не передбачена Додатком 2 «Проект договору про закупівлю» до тендерної документації. Окрім того, Загальні умовами не передбачають обов'язкову наявність календарного графіку до договору.
Крім того, визначені у Додатку № 1 "Календарний графік виконання робіт" до Договору про закупівлю № 31/07 від 31.07.2023 строки виконання робіт не збільшують строків, що вказані як у п. 3.1. цього договору так і тих, що вказані у календарному графіку виконання робіт (листі № 16/07 від 14.07.2023) наданому у складі тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна фірма Паритетбудінвест".
2.
Враховуючи те, що у відповідності до частини 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" одним із етапів процедури узгодження висновку про результати моніторингу закупівлі є оскарження висновку до суду, то є доречним врахування у цій ситуації, висновків Касаційного адміністративного суд у складі Верховного Суду. У відповідності до приписів частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суди мають враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Про те саме вказують і частини 5 та 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус судді".
Так, у ситуацій, що подібна до цієї (строки виконання робіт, вказані у тендерній пропозиції не відповідають строкам виконання робіт, що вказані у договорі про закупівлю), у постанові від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21 Верховний суд зауважив, що підхід відповідача (Східного офісу Держаудитслужби) до перевірки умов договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції Товариства. Проте, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктами, відповідач не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головне - тендерної пропозиції, яка складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі. Суди попередніх інстанцій, проаналізували суть і причини розбіжностей, відтак дійшли висновку, що ті зміни і доповнення договору 16 березня 2021 року № 05/2021, які відповідач у Спірному висновку розглядає як відхилення від тендерної документації і тендерної пропозиції, по суті такими не є.
У постанові від 21.06.2023 у cправі № 910/18423/21 Верховний суд, у ситуацій, що подібна до цієї зауважив, що Законом України "Про публічні закупівлі" вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України "Про публічні закупівлі"). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю. Аналогічних висновків за подібних правовідносин Верховний Суд також дійшов у справі №910/18417/21.
3.
Вимога Південного офісу Держаудитслужби про заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору не відповідає принципу (критерію) пропорційності, тобто співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт (послуг) і публічними інтересами.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
У відповідності до приписів підпункту 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Разом з тим, у висновку Південного офісу Держаудитслужби відсутні будь-які застереження щодо вартості предмету закупівлі, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Південний офіс Держаудитслужби не висував претензій, відносно того, що прийнята замовником пропозиція переможця призводить до завдання збитків місцевому бюджету. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання договору про закупівлю.

З огляду на усі вищевикладені обставини, керуючись статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі",
ПРОШУ:
скасувати висновок від 23.08.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-07-12-003830-a.

• Заперечення до висновку Південного офісу ДАСУ від 23.08.2023.pdf

Порушення виявлено

1. Укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі

Електронний підпис