Шановний Замовнику !
Доводимо до Вашого відома, що Дискримінація учасників публічних закупівель — це обмеження прав когось із них, встановлення у тендерній документації вимог, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників. Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922) дискримінація учасників заборонена. На вимогу статті 3 Закону № 922 закупівлі потрібно проводити за принципами публічних закупівель, одним із яких є недискримінація учасників. Тлумачення цього принципу законотворці виклали в статті 5 Закону № 922. Згідно статті 22 Закону № 922 визначає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

В розділу 3. ІНСТРУКЦІЯ З ПІДГОТОВКИ ПРОПОЗИЦІЙ пункт 1.4. вимагається надання Довідки у довільній формі, про підтвердження наявності в Учасника досвіду виконання не менше 2 (двох) договорів за 2020-2023 роки з аналогічним предметом закупівлі із зазначенням: предмету договору, номеру та дати укладання, назви та адреси контрагента, перелік областей (адміністративних одиниць), де надавались послуги, ПІБ та номерів телефонів контактних осіб контрагента. При цьому, щонайменше 1 (один) із вищевказаних договорів повинен відповідати наступним критеріям:
- площа прибирання має становити не менше 30 000 м²;
- має налічувати не менше ніж 200 адрес об’єктів прибирання, з територіальним розгалуженням не менше ніж у 10 областях України та не менше 1 (однієї) адреси
(об’єкту(-ів) прибирання) у кожній такій області.

Просимо Замовника видалити цю вимогу шляхом внесення змін в тендерну документацію та видалити цю вимогу, так як ця вимога обмежує коло постачальників і є дискримінаційною, чим порушується Законодавство, так як Замовник не може довести встановлення своєї вимоги до площ прибирання: - площа прибирання має становити не менше 30 000 м²; - має налічувати не менше ніж 200 адрес об’єктів прибирання, з територіальним розгалуженням не менше ніж у 10 областях України та не менше 1 (однієї) адреси (об’єкту(-ів) прибирання) у кожній такій області.

Добрий день, детально ознайомившись із вимогами тендерної документації, було встановлено невідповідність: «п.п. 1.4. п. 1 Розділу 3 Інструкції з підготовки пропозицій встановлено вимогу – Надання Довідки у довільній формі, про підтвердження наявності в Учасника досвіду виконання не менше 2 (двох) договорів за 2020-2023 роки з аналогічним предметом закупівлі із зазначенням: предмету договору, номеру та дати укладання, назви та адреси контрагента, перелік областей (адміністративних одиниць), де надавались послуги, ПІБ та номерів телефонів контактних осіб контрагента. При цьому, щонайменше 1 (один) із вищевказаних договорів повинен відповідати наступним критеріям:
- площа прибирання має становити не менше 30 000 м²;
- має налічувати не менше ніж 200 адрес об’єктів прибирання, з територіальним розгалуженням не менше ніж у 10 областях України та не менше 1 (однієї) адреси
(об’єкту(-ів) прибирання) у кожній такій області.
У випадку об’єктивної необхідності (з наданням відповідної підтверджувальної аргументації/інформації) дозволяється не зазначати інформацію, що містить комерційну таємницю, якщо ненадання такої інформації не призводить до критичної втрати змістовності запитуваної інформації».

Встановлення даної дискримінаційної вимоги є порушення Закону України «Про публічні закупівлі». Адже дану вимогу можуть виконати лише ті учасники, які надавали дані послуги ПАТ "АБ "УКРГАЗБАНК"" за минулі періоди. І чому Ви вимагаєте надати саме один аналогічний договір, який має налічувати не менше ніж 200 адрес об’єктів прибирання, з територіальним розгалуженням не менше ніж у 10 областях України та не менше 1 (однієї) адреси
(об’єкту(-ів) прибирання) у кожній такій області? І якщо підходити раціонально до питання, то чому не вимагаєте 10 аналогічних договорів (це як приклад), які сумарно будуть налічувати не менше ніж 200 адрес об’єктів прибирання, з територіальним розгалуженням не менше ніж у 10 областях України та не менше 1 (однієї) адреси
(об’єкту(-ів) прибирання) у кожній такій області?
Дана вимога щодо аналогічного договору суттєво обмежує коло потенційних учасників. Адже учасники, які мають аналогічний договір з кількістю 30 або 40 адрес об՚єктів прибирання, в рамках одного контракту, не можуть взяти участь в даній закупівлі. І постає питання чому учасник з аналогічним договором у 30 або 40 адрес об՚єктів прибирання, в рамках одного контракту, не може прибирати 200 адрес об’єктів прибирання? Досвід прибирання компанією не оцінюється в рамках одного контракту, а визначається загальним досвідом надання послуг за весь час роботи підприємства.
Щодо підтвердження наявності працівників Ви вимагаєте не менше 100 (ста) працівників, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг з прибирання об’єктів та будуть залучені до безпосереднього надання послуг згідно з договором, укладеним за результатами проведення даної процедури закупівлі. Виходить зовсім не логічно, адже вимагається не менше 100 працівників, чому ж тоді Ви вимагаєте аналогічний договір, що має налічувати не менше ніж 200 адрес об’єктів прибирання, з територіальним розгалуженням не менше ніж у 10 областях України та не менше 1 (однієї) адреси (об’єкту(-ів) прибирання) у кожній такій області??
Відповідно до частини другої статті 16 Закону Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Закон не містить обмежень щодо надання аналогічних договорів за територіально-географічною приналежністю та кількості адрес. В той же час, Замовник торгів має вимагати та перевіряти саме кваліфікацію учасників, а не місце надання послуг, кількість областей України та кількість адрес прибирання, в яких надавалися послуги.
Виходячи із вищесказаного, вимагаємо прибрати дискримінаційну вимогу щодо надання аналогічного договору, який має налічувати не менше ніж 200 адрес об’єктів прибирання, з територіальним розгалуженням не менше ніж у 10 областях України та не менше 1 (однієї) адреси
(об’єкту(-ів) прибирання) у кожній такій області.

Довідково інформуємо, відповідно до п. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Щодо даної вимоги по аналогічному договору є рішення АМКУ № 757-р/пк-пз від 23.01.2023, яке встановлює той факт, що вимога є дискримінаційною (рішення додається).

Шановний Замовнику! Детально ознайомившись умовами Тендерної документації було встановлено дискримінаційну вимогу:
1. Згідно розділу п.1.5 розділу 3 Тендерної документації вказано вимогу надання:
1.5. Довідки у довільній формі, про підтвердження наявності в Учасника досвіду виконання не менше 2 (двох) договорів за 2019-2023 роки з аналогічним предметом закупівлі із зазначенням: предмету договору, номеру та дати укладання, назви та адреси контрагента, перелік областей (адміністративних одиниць), де надавались послуги, ПІБ та номерів телефонів контактних осіб контрагента. При цьому, площа прибирання за цим(-и) виконаним(ми) протягом одного періоду (одночасно) договором(-ами) повинна становити не менше 30 000 м² та такий(-і) договір(-и) має(-ють) налічувати об’єкти прибирання, з територіальним розгалуженням по областям (регіонам) України.
Але Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище умов. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть ті учасники,
-які мають не менше 2 (двох) договорів за 2019-2023 роки з аналогічним предметом закупівлі ;
-площа прибирання за цим(-и) виконаним(ми) протягом одного періоду (одночасно) договором(-ами) повинна становити не менше 30 000 м²;
-такий(-і) договір(-и) має(-ють) налічувати об’єкти прибирання, з територіальним розгалуженням по областям (регіонам) України,
що є дискримінаційною по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як унеможливлює участь у закупівлі суб’єктів господарювання з досвідом виконання аналогічних договорів за інші періоди, Такі вимоги суттєво обмежують коло учасником. Їх встановлення зменшує ефективність закупівлі та несе ризик затягування термінів проведення закупівель за рахунок оскарження. Згідно Статті 16. Закону України «Про публічні закупівлі» «Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Але в Законі відсутнє будь-яке посилання на встановлення періоду належного виконання договорів, тобто достатньо лише досвіду, а не періоду його надання. Закон не передбачає вимоги чи обмежень щодо дати або періоду укладання аналогічних договорів, тим більше не містить жодного орієнтиру на термін (період), в якому ці договори повинні бути укладені.
Закон не містить обмежень щодо надання аналогічних договорів за територіально-географічною приналежністю або площею прибирання. В той же час, Замовник торгів має вимагати та перевіряти саме кваліфікацію учасників, а не місце надання послуг, кількість областей України та кількість адрес прибирання, в яких надавалися послуги.
Стаття 5 Закону України Про публічні закупівлі. Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників 1. Закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. 2. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. 3. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. 4. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Просимо Замовника видалити цю вимогу шляхом внесення змін в тендерну документацію, так як ця вимога суттєво звужує коло Учасників і є дискримінаційною, чим порушується Законодавство.

Згідно із частиною третьою статті 509 ЦК України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Наведена норма повною мірою поширюється на договір, як на найпоширенішу підставу виникнення зобов`язань, причому на всіх його стадіях (укладення договору, його динаміки та виконання).
За приписами частини першої статті 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Частина перша статті 1 ЦК України передбачає, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
У Рішенні Конституційного суду України у справі № 1-26/2011 від 10.11.2011 № 15-рп/2011 зазначено, що одним із фундаментальних принципів приватноправових відносин є принцип свободи договору, закріплений у пункті третьому частини першої статті 3 ЦК України. Разом з тим, зазначена свобода є обмеженою - межі дії цього принципу визначаються критеріями справедливості, добросовісності, пропорційності, розумності (пункт 3.2 цього рішення).
Під юридичною рівністю учасників правовідносин слід розуміти участь у правовідносинах суб`єктів, які не перебувають у владному підпорядкуванні один іншому, яким гарантується можливість під час перебування в одних і тих самих умовах мати однакові, за їхніми якісним наповненням, права.
Встановлення у договорі відповідальності у більшому розмірі лише для однієї з його сторін суперечить принципам добросовісності, справедливості, пропорційності, розумності та рівності сторін договору.
За проектом Договору виконання зобов’язань забезпечено лише відповідальністю в більшій мірі Виконавцч; передбачено сплату штрафів, при цьому відповідного захисту його прав від неналежного виконання договірних зобов’язань Замовником умовами Договору не передбачено, що вказує на несправедливі умови Договору.
Зі змісту проекту договору вбачається, зокрема, п.п. 8.2.-8.6. вбачається:
8.2. У разі ненадання та/або несвоєчасного надання та/або неякісного надання Послуг, Виконавець сплачує штраф Замовнику у розмірі 20% (двадцять відсотків) від вартості ненаданої та/або несвоєчасно наданої та/або неякісно наданої Послуги за кожен факт порушення.
8.3. У випадку невиконання/неналежного виконання Виконавцем гарантійних зобов’язань за цим Договором, останній зобов’язаний сплатити на користь Замовника штраф у розмірі 1% (один відсоток) від Загальної вартості Договору, яка зазначена у п. 6.1. цього Договору, за кожен факт порушення.
8.4. За порушення Виконавцем умов п. 3.6., п. 3.7. та п. 4.2., цього Договору останній (Виконавець) сплачує Замовнику штраф у розмірі 1% (один відсоток) від Загальної вартості Договору, яка зазначена у п. 6.1. цього Договору, за кожен факт порушення.
8.5. У випадку прострочення Замовником строків оплати наданих послуг більше ніж на 10 (десять) робочих днів, Замовник сплачує Виконавцю, за письмовою вимогою останнього, пеню в розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.
8.6. Крім сплати штрафних санкцій, Виконавець компенсує Замовнику збитки в повному обсязі, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов’язань за цим Договором,
що наявні умови в більшій мірі встановлюють відповідальність Виконавця, ніж Замовника, питання відповідальності сторін врегульовано однобічно, лише для Виконавця.
З вищенаведеного випливає необхідність включення до Договору для обох сторін рівних умов відповідальності за порушення зобов`язання, а саме:
«8.2. У разі ненадання та/або несвоєчасного надання та/або неякісного надання Послуг, Виконавець сплачує штраф Замовнику у розмірі 1% (один відсоток) від вартості ненаданої та/або несвоєчасно наданої та/або неякісно наданої Послуги за кожен факт порушення.
8.3. У випадку невиконання/неналежного виконання Виконавцем гарантійних зобов’язань за цим Договором більше ніж на 10 (десять) робочих днів, останній зобов’язаний сплатити на користь Замовника штраф у розмірі 1% (один відсоток) від вартості ненаданої та/або несвоєчасно наданої та/або неякісно наданої Послуги, за кожен факт порушення.
8.4. За порушення однією із Сторін умов п. 3.6., п. 3.7. та п. 4.2., цього така Сторона Договору сплачує іншій Стороні Договору штраф у розмірі 1% (один відсоток) від Загальної вартості Договору, яка зазначена у п. 6.1. цього Договору, за кожен факт порушення.
8.5. У випадку прострочення Замовником строків оплати наданих послуг більше ніж на 10 (десять) робочих днів, Замовник сплачує Виконавцю, за письмовою вимогою останнього, пеню в розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.
8.6. Крім сплати штрафних санкцій, Виконавець компенсує Замовнику збитки в повному обсязі, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов’язань за цим Договором».
Крім того, умовами запропонованого проекту Договору звужені права Виконавця та значно розширенні права Замовника, зокрема, передбачено право Замовника:
«5.2.2. Застосовувати штрафні санкції до Виконавця у разі невиконання або неналежного виконання умов Договору.
5.2.3. У разі невиконання або неналежного виконання Виконавцем умов цього Договору, припинити оплату та в односторонньому порядку достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це Виконавця письмово рекомендованим листом та/або в ОСЕД не пізніше ніж за 15 (п’ятнадцять) календарних днів до запланованої дати розірвання цього Договору», тому є необхідність включення до Договору для обох сторін рівних умов, а саме, доповнення п. 4.1. розділу 4 піддпунктами:
«4.1.4.. Застосовувати штрафні санкції до Замовника у разі невиконання або неналежного виконання умов Договору.
4.1.5.. У разі невиконання або неналежного виконання Замовником умов цього Договору, припинити надання послуг та в односторонньому порядку достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це Замовника письмово рекомендованим листом та/або в ОСЕД не пізніше ніж за 15 (п’ятнадцять) календарних днів до запланованої дати розірвання цього Договору».

Одним із принципів здійснення публічних закупівель, відповідно до статті 5 Закону № 922, є відкритість та прозорість на у всіх стадіях закупівлі, законодавець визначив процедуру подання інформації під час проведення закупівлі в електронному вигляді через електронну систему закупівель та встановив заборону вимагати від учасників подання інформації у паперовому вигляді.
Із аналізу правових норм Закону № 922 вбачається, що публічні закупівлі здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору. При цьому, відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону № 922, переможцем є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Замовник у п. 2 розділі 3 Тендерної документації (Інструкція з підготовки пропозицій) висунув вимогу про надання пакет документів у паперовому вигляді, що суперечить приписам частини восьмої статті 12 Закону № 922.

Враховуючи, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, вказані пункти Тендерної документації Замовника суперечать вимогам статті 8 Закону № 922.
Просимо надати пояснення стосовно даної вимоги та внести зміни в Тендерну документацію.

Розглянувши відповідь Замовника на вимогу UA-2023-07-05-014074-a.a 5 та
внесені зміни в Додаток 3 (Проект Договору) до тендерної документації (нова редакція Тендерної документації затверджена Протоколом засідання комітету конкурсних торгів від 09 серпня 2023 р. № 33/23-вс), повідомляємо що ТОВ «ПРОМІНЬ СИСТЕМ» частково не погоджується з встановленими змінами, оскільки були враховані не усі вимоги, наведені потенційним Учасником. Вимагаємо внести зміни в Додаток 3 до Тендерної документації (Проект Договору), а саме:
1. Доповнити розділ 4 ПРАВА ТА ОБОВ’ЯЗКИ ВИКОНАВЦЯ
Виконавець має право: пунктом
«4.1.5 У разі невиконання або неналежного виконання Замовником умов цього Договору, в односторонньому порядку достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це Замовника письмово рекомендованим листом та/або в ОСЕД не пізніше ніж за 15 (п’ятнадцять) календарних днів до запланованої дати розірвання цього Договору».
2. Доповнити розділ 8 ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН пунктом
«8.8. У разі невиконання Замовником п.8.5. Договору, Виконавець має право припинити надання послуг та в односторонньому порядку достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це Замовника письмово рекомендованим листом та/або в ОСЕД не пізніше ніж за 15 (п’ятнадцять) календарних днів до запланованої дати розірвання цього Договору».

Наступним повідомляємо, що під час розміщення вимоги Номер вимоги: UA-2023-07-05-014074-a.a7 щодо Внесення змін до проекту договору нашим підприємством була допущена технічна помилка, а саме: «повідомляємо що ТОВ «ПРОМІНЬ СИСТЕМ» частково не погоджується з встановленими змінами».При копіюванні тексту була невірно вказана назва підприємства ( замість ТОВ «Еверест Інжиніринг», вказано ТОВ «Промінь Систем». Просимо не брати до уваги попередню вимогу, а прийняти до розгляду наступну, відкориговану вимогу.
Розглянувши відповідь Замовника на вимогу UA-2023-07-05-014074-a.a 5 та
внесені зміни в Додаток 3 (Проект Договору) до тендерної документації (нова редакція Тендерної документації затверджена Протоколом засідання комітету конкурсних торгів від 09 серпня 2023 р. № 33/23-вс), повідомляємо що ТОВ «ЕВЕРЕСТ ІНЖИНІРИНГ» частково не погоджується з встановленими змінами, оскільки були враховані не усі вимоги, наведені Учасником ТОВ «Промінь Систем». Просимо розглянути можливість внесення змін в Додаток 3 до Тендерної документації (Проект Договору), а саме:
1. Доповнити розділ 4 ПРАВА ТА ОБОВ’ЯЗКИ ВИКОНАВЦЯ
пунктом
«4.1.5 У разі невиконання або неналежного виконання Замовником умов цього Договору, Виконавець має право припинити надання послуг та в односторонньому порядку достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це Замовника письмово рекомендованим листом та/або в ОСЕД не пізніше ніж за 15 (п’ятнадцять) календарних днів до запланованої дати розірвання цього Договору».