Надання інформації про усунення порушення замовником

Уповноважена особа Івано-Франківської селищної ради Державній аудиторській службі України Замовник — Івано-Франківська селищна рада Моніторинг — UA-2023-05-12-002592-a Оголошення — UA-2023-05-12-002592-a Предмет закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття з облаштуванням водовідведення по вулиці Гагаріна в смт. Івано-Франкове Яворівського району Львівської області» ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ ПРО РЕЗУЛЬТАТ МОНІТОРИНГУ Розглянувши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-12-002592-a, керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомляю наступне: ЩОДО ВИЯВЛЕНИХ ПОРУШЕНЬ: За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено допущені мною порушення, а саме: • Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону • Порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель • Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону • Інші порушення законодавства у сфері закупівель (За результатами аналізу питання дотримання вимог Постанови № 710 встановлено порушення вимог пункту 4¹ Постанови № 710.) 1) Щодо порушень вимог пункту 4¹ Постанови № 710. В висновку моніторингу зазначено: «В ході проведення аналізу питання дотримання Замовником вимог Постанова № 710 встановлено, що Івано-Франківська селища рада, відповідно до інформації розміщеній за посиланням https://openbudget.gov.ua/ spending-agencies/34106981/profle є головним розпорядником коштів місцевого бюджету. Відповідно до вимог пункту 4-1 Постанови № 710 з метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України постановляє головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб’єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. В ході розгляду зазначеного питання Замовнику в електронній системі закупівель направлено запит від 08.08.2023 року щодо надання посилання на сторінку власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі. У відповіді на запит від 11.08.2023 року Замовником надано посилання на власний вебсайт «https:// gromada.org.ua/gromada/if/news/1691760902/». При переході за вказаним посиланням відображається сторінка з «Обґрунтування технічних характеристик закупівлі та очікуваної вартості». Проте, дата створення запису відображається 11.08.2023 рік. Оскільки оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі за номером UA-2023-05-12-002592-a оприлюднено від 12 травня 2023 року, то Замовником порушено вимоги пункту 4¹ Постанови № 710 в частині не оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.» Щодо зазначеного порушення повідомляю наступне: Щодо виявленого порушення в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті з порушенням строків уповноваженою особою прийнято рішення в майбутньому його не допускати та врахувати зазначене зауваження під час під час проведення наступних закупівель. 2. Щодо порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель. В висновку моніторингу зазначено: «Відповідно до вимог пункту 26 Особливостей, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону. При цьому, пунктом 9 частини другої статті 21 Закону визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Водночас згідно пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого кваліфікованим електронним підписом банка-гаранта. Проте, оголошення про проведення відкритих торгівUA-2023-05-12-002592-a не містить у собі інформації щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій, що є порушенням вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону та пункту 26 Особливостей. Відповідно до вимог пункту 28 Постанови №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.» Щодо зазначеного порушення повідомляю наступне: Відповідно до Наказу МЕУ №1082 від 11.06.2020 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Отже, інформація, яка містилась в оголошенні про проведення відкритих торгів є визначальною. Таким чином, попри те, що в тендерній документації помилково містилась вимога щодо надання тендерного забезпечення, це жодним чином не вплинуло на результат даної закупівлі. Водночас, щодо виявленого порушення уповноваженою особою прийнято рішення в майбутньому його не допускати та врахувати зазначене зауваження під час під час складання наступних тендерних документацій. 3. Щодо складення тендерної документації не у відповідності до вимог закону. В висновку моніторингу зазначено: «Приписами пункту 8 частини другої статті 22 закону передбачено зазначення у тендерній документації проекту договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Замовник у Додатку 3 до тендерної документації оприлюднив проєкт договору у якому зазначено наступні додатки: Додаток №1 – «Договірна ціна», Додаток № 2 – «Календарний графік виконання робіт», Додаток№ 3 – «Календарний план-графік фінансування робіт». Проте, форми зазначених додатків Замовником не оприлюднено, що є порушенням вимог пункту 8 частини другої статті 22 закону.» Щодо зазначеного порушення повідомляю наступне: Тендерна документація замовника містить проєкт договору і умови його змін. Додатки, долучення яких передбачено умовами договору, а саме Додаток №1 – «Договірна ціна», Додаток № 2 – «Календарний графік виконання робіт», Додаток № 3 – «Календарний план-графік фінансування робіт» не можуть бути долучені на етапі оприлюднення проєкту договору, оскільки розробляються і заповнюються учасником. Договірна ціна – кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі; Форму договірної ціни наведено у додатку 30 КНУ «Настанови з визначення вартості будівництва» затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281, посилання на яку надано в п. 1.2. проєкту договору. Щодо календарного графіку виконання робіт та плану фінансування будівництва законодавством не передбачено встановленої форми для зазначених документів. Вважаю, що відсутність у проєкті договору зразків форм зазначених додатків не може вважатись неоприлюденням проєкту договору чи порядку його змін. 4. Щодо не відхилення тендерної пропозиції переможця з підстав надання ним Акту готовності об’єкта до експлуатації, який не містить підпису жодної з посадових осіб та їх печаток, а при застосуванні у графі «пошук» на порталі Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва реєстраційного номеру акту інформація не знаходиться. В висновку моніторингу зазначено: «В ході аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» встановлено, що відповідно до вимог пункту 3.1.2 Додатку 1 до тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасник повинен надати, у тому числі, документ, який підтверджує готовність об’єкта до експлуатації. Так, на виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» надано Акт готовності об’єкта до експлуатації від 31.01.2022 року. Проте, зазначений акт не містить підпису жодної з посадових осіб та їх печаток. На запит Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо зазначених обставин Замовник повідомив наступне: «На виконання даної вимоги учасник - переможець ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» надав копію Акту готовності об'єкта до експлуатації, тим самим виконав вимогу тендерної документації Замовника. Щодо не посвідчення Акту підписами повідомляємо, що даний документ у верхньому лівому куті містить реєстраційний номер в ЄДЕССБ: АС01:4657-5740-0268-9600. Це свідчить про те, даний документ створений в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва, якому присвоюється реєстраційний номер, і відповідно не потребує жодних підписів і печаток від сторін. Даний реєстраційний номер в ЄДЕССБ: АС01:4657-5740-0268-9600 підтверджує те, що об’єкт зданий в експлуатацію. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція учасника-переможця ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» відповідає встановленим вимогам Замовника в цій частині». При перевірці зазначеної у відповіді Замовника від 16.08.2023 року інформації встановлено, що при застосуванні у графі «пошук» на порталі Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва реєстраційного номеру «АС01:4657-5740-0268-9600» зазначається «по вашому запиту нічого не знайдено» (посилання https://econstruction.gov.ua/search_in_registers?search= %D0%90%D0%A101%3A4657-5740-0268-9600). Таким чином встановлено, що ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» не виконано вимоги пункту 3.1.2 Додатку 1 до тендерної документації в частині надання Акту готовності об’єкта до експлуатації.» Вважаємо, що ДАСУ безпідставно доходить до висновку про відсутність у складі пропозиції переможця Акту готовності об’єкта до експлуатації з підстав відсутності в наданому акті підписів та печаток. Учасником на виконання вимоги документації надано електронну форму акту створену в єдиній електронній державній системі у сфері будівництва, при заповнення якої власноручні підписи і печатки не проставляються. Тендерна документація замовника не містила окремих вимог щодо оформлення акту готовності чи вимог щодо обов’язкового відображення інформації на порталі Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва при введені реєстраційного номеру. Учасник надав Акт готовності об’єкта до експлуатації чим виконав вимоги документації в повному обсязі. Відповідно до п. 3 Порядку Затвердженого постановою КМУ від 13 квітня 2011 р. № 461 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2015 р. № 750) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, а також комплексів (будов), до складу яких входять об’єкти з різними класами наслідків (відповідальності), здійснюється на підставі акта готовності об’єкта до експлуатації шляхом видачі відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката. Для підтвердження інформації про готовність об’єкта замовником здійснено пошук інформації на порталі Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва і знайдено за посиланням https://e-construction.gov.ua/permits_doc_detail/2763356550486558612 Сертифікат готовності об’єкта «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 031600 Шацьк-Залісся-Грабове-Старовойтове-/М-07/ в Шацькому районі Волинської області ( на ділянці ПК 6+00 - ПК 34+63)». Відповідно до п.24-25 Постанови КМУ від 8 вересня 2015 р. № 750 Про внесення змін до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів для отримання сертифіката замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про прийняття в експлуатацію об’єкта та видачу сертифіката за формою, наведеною у додатку 8 до цього Порядку, до якої додається акт готовності об’єкта до експлуатації за формою згідно з додатком 9 до цього Порядку. Орган державного архітектурно-будівельного контролю приймає подані замовником заяву, акт готовності об’єкта до експлуатації та вчиняє дії у межах чинного законодавства щодо з’ясування питання достовірності відомостей у поданих документах. Таким чином, наявність сертифіката готовності об’єкта свідчить про те, що орган державного архітектурно-будівельного контролю прийняв акт готовності об’єкта до експлуатації як належний. З огляду на вищевикладене, вважаємо, що в замовника не було підстав доходити до висновку відмінного аніж висновок уповноваженого на це органу. 5. Щодо не відхилення тендерної пропозиції переможця з підстав не підтвердження наявності у переможця всіх машин і механізмів передбачених в підсумковій відомості ресурсів В висновку моніторингу зазначено: «на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази та працівників відповідної кваліфікації учасник, відповідно до вимог пункту 1 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації повинен надати довідку учасника, складену у табличній формі, у якій вказані: назва, марка, кількість обладнання та матеріально-технічної бази; правова підстава користування - власне, орендоване, інше, (із зазначенням найменування орендодавця (надавача послуг) тощо). Жодної умови щодо зазначення у довідці тільки основних машин/механізмів чи конкретного інструменту у тендерній документації не має. Згідно інформації наведеній у підсумковій відомості ресурсів учасник під час виконання робіт за предметом закупівлі буде використовувати машини поливальномийні, віброущільнювачі, машини маркірувальні, вібратори глибинні, бадді. Проте, у тендерній пропозиції ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» не підтверджено наявності у нього зазначених машин і механізмів. Оскільки у відповіді від 16.08.2023 року Замовником зазначено, що тендерна документація не містила чіткого переліку техніки, що має бути зазначена у довідці про наявність в учасника торгів обладнання та матеріальнотехнічної бази тощо, то не підтвердження учасником наявності у нього машин поливально-мийних, віброущільнювачів, машин маркірувальних, вібраторів глибинних, бадді, які будуть використовуватись під час виконання робіт за предметом закупівлі, є порушенням вимог пункту 1 частини другої статті 16 Закону. Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу п’ятого підпункту 1 пункту 41 Постанови №1178 в частині не відхилення учасника ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ», тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Однак, на порушення вимога абзацу п’ятого підпункту 1 пункту 41 Постанови №1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ», визначив його переможцем та уклав з ним договір від 01.06.2023 № 103на загальну суму 10 298 508,47 гривень з ПДВ» З приводу цього порушення хочу відмітити, що тендерна документація розроблена для процедури закупівлі не містила окремих вимог чи вказівок щодо обов'язкового включення до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази усього переліку машин та механізмів, який викладений у відомості ресурсів учасника. Крім того, тендерна документація не містила чіткого переліку техніки, що має бути зазначена у довідці про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази тощо. З огляду на це, замовник не міг правомірно відхилити учасника з наведеної у висновку підстави. Зазначене підтверджується численною практикою органу оскарження:  Наприклад, у закупівлі UA-2019-05-13-000225-b в додатку 2 Документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" учасник має надати довідку на фірмовому бланку (у разі наявності таких бланків) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для виконання робіт (надання послуг, постачання товару), що є предметом закупівлі (надається згідно з вказаною форми). Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника Пропозиція Скаржника була відхилена з наступним формулюванням: " Всупереч п. 1. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази Додатку №2 до Тендерної документації учасником надано не повний перелік необхідного для виконання робіт обладнання. Надана учасником підсумкова відомість ресурсів не відповідає Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.» Приймаючи рішення №10563 -р/пк-пз від 02.08.2019, орган оскарження став на сторону скаржника: Документація не містить вимог щодо необхідності надання у складі Пропозиції довідки, підготовленої з урахуванням переліку обладнання, що відображене у підсумковій відомості ресурсів. Враховуючи викладене, Скаржник не порушив умови Документації в цій частині, тому Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.  У закупівлі UA-2023-05-11-012369-a Скаржник не погоджувався з рішенням Замовника про визначення Переможця Процедури закупівлі, виходячи з наступного: «пунктом 2 Додатку № 3 (технічна специфікація» до ТД було передбачено "Учасник повинен мати достатню кількості обладнання для проведення робіт згідно цих вимог". Додаток 1 Документації містив інформацію та документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним вимогам. На підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник процедури закупівлі мав надати довідку за формою. В наданій кошторисній документації переможця було зазначено, що перевезення будівельного сміття буде відбуватись за допомогою самоскидів на відстань 30 км. При цьому, вищезазначених(ого) транспортних(ого) засобів(у) не вказано в Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Приймаючи рішення №10563 -р/пк-пз від 02.08.2019, орган оскарження став на сторону замовника: Документація не містить вичерпного переліку обладнання, наявність якого учасникам необхідно підтвердити. Документація не містить вимоги щодо необхідності зазначення у довідці про наявність матеріально-технічної бази відповідного обладнання, інформація про яке міститься у кошторисах. Враховуючи викладене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.  У процедурі UA-2021-04-19-003703-b Скаржник звернув увагу на той факт, що відповідно до переліку техніки у Довідці про матеріально-технічну базу відсутні крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 6,3 т.; крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 10 т.; підіймачі щоглові, будівельні вантажопідйомність 0,5 т., які Учасник планує залучати та вказує в підсумковій відомості ресурсів. Відтак, проведені розрахунки в кошторисній документації не відповідають дійсності, а також були здійснені з допущенням суттєвих порушень, адже як випливає з наданої переможцем інформації така техніка у нього відсутня. Приймаючи рішення від 11.06.2021 №13240, орган оскарження з цього приводу зазначив, що Документація не містить окремих вимог щодо необхідності заповнення довідки про матеріально-технічну базу у відповідності до підсумкової відомості ресурсів. Підсумовуючи, хочу відмітити, що на етапі розгляду пропозицій замовник співставляє тендерні пропозиції подані учасниками з тими вимогами, які чітко і однозначно були ним прописані в тендерній документації. Натомість, уточнювати на цьому етапі свої вимоги чи здійснювати їх трактування на власний розсуд замовник не вправі. Тендерна документація не містила вимоги підтвердити наявність машин поливально-мийних, віброущільнювачів, машин маркірувальних, вібраторів глибинних, бадді. Тендерна документація також не містила вимог щодо необхідності заповнення довідки про матеріально-технічну базу у відповідності до відомості ресурсів наданої учасником. З огляду на вищевикладене, вважаю, що в замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця з наведеної у висновку моніторингу причини. З твердженням наведеним у висновку, що той факт, «що тендерна документація не містила чіткого переліку техніки, що має бути зазначена у довідці про наявність в учасника торгів обладнання та матеріальнотехнічної бази тощо, то не підтвердження учасником наявності у нього машин поливально-мийних, віброущільнювачів, машин маркірувальних, вібраторів глибинних, бадді, які будуть використовуватись під час виконання робіт за предметом закупівлі, є порушенням вимог пункту 1 частини другої статті 16 Закону» ми також не можемо погодитись, адже в пункті 1 частини другої статті 16 Закону міститься лише назва кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Натомість, жодних вимог щодо того, які саме замовник має просити інформацію та документи для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію Закон не містить. П. 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник самостійно обирає кваліфікаційні критерії, які він планує застосувати. (При цьому замовник мав право взагалі не встановлювати даного кваліфікаційного критерію). Також замовник самостійно наповнює критерії конкретним змістом і встановлює спосіб документального підтвердження встановленим ним вимог. Щодо зазначеної в висновку норми права, положення якої порушено. В висновку моніторингу зазначено про порушення Замовником вимоги абзацу п’ятого підпункту 1 пункту 41 Постанови №1178 в частині не відхилення учасника ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ», тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. При цьому в п. 41 Зазначено: «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей». П. 41 Особливостей не містить абзацу 5 підпункту 1. Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону №2526-IX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості). За нормами пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. На період дії правового режиму воєнного стану в Україні Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель за умови наявності підстав передбачених в п.44 Особливостей. П. 44 не передбачає такої підстави для відхилення як «тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону». Відповідно до п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Якщо учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок) в висновку моніторингу має бути опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб’єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін). Таким чином, при заповненні висновку моніторингу не дотримано вимоги п.3 ч.1 розділу III Порядку. ЩОДО ЗОБОВ’ЯЗАННЯ ЩОДО УСУНЕННЯ ПОРУШЕНЬ (ПОРУШЕННЯ) ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ, ВИКЛАДЕНИХ У ВИСНОВКУ: У висновку по результату здійснення моніторингу передбачено зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у вигляді здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вважаю таке зобов’язання незаконним і таким, яке неможливо виконати з наступних причин: 1.) Формулювання вимоги наведеної у висновку моніторингу, а саме: «усунути порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору» є некоректним, нечітким на невизначеним і встановлює зобов’язання, яке неможливо виконати. Вимога припинити зобов’язання за договором про закупівлю може стосуватися виключно дійсного договору про закупівлю, зобов’язання за яким тривають; якщо ж договір про закупівлю недійсний (чи то в силу прямої вказівки закону — тобто нікчемний; чи то оспорюваний — недійсність якого ще має бути встановлена / підтверджена судом), то договірні зобов’язання з нього не виникають, а отже і припиняти просто немає чого. Тому, якщо вже вважати, що договір про закупівлю є недійсним, то органам Держаудитслужби слід було б вимагати припинення виконання такого договору про закупівлю та застосування наслідків недійсності правочину. Зазначивши у висновку про необхідність «припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору», ДАСУ не визначено чіткого способу усунення виявлених порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Зокрема в Рішенні Верховного Суду України від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, де констатовано порушення вимог закону щодо змісту Висновку моніторингу як акта індивідуальної дії, зазначено, що можливість усунути виявлені порушення прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу/варіанту поведінки, яких має вжити уповноважена особа замовника, щоб усунути порушення. А спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід ужити, щоб усунути виявлені порушення, може призвести до нового можливого порушення ним законодавства. При цьому, прошу зважити, що відповідальною за порушення виявлені ДАСУ є я - уповноважена особа Бутка Христина Василівна, яка відповідає лише за проведення процедури закупівлі, але жодним чином не наділена повноваженнями на спонукання суб’єкта господарювання на припинення зобов’язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору. При цьому, господарський договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або в судовому порядку, але для цього повинні бути причини. Водночас, в Висновку не зазначено, які саме правові підстави слід застосувати для розірвання договору про закупівлю. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Натомість, на даний час договір про закупівлю на стадії завершення, претензії щодо якості виконаних робіт в замовника відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку. 2. Виконання запропонованого зобов’язання щодо усунення порушень завдасть замовнику більше шкоди, аніж користі. Відповідно до частин 1-2 статті 216 ЦКУ, якщо інше не встановлено законом, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину (це ще інакше називається двостороння реституція, або ж повернення сторін правочину до попереднього стану), а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Також мають бути відшкодовані збитки, завдані іншій стороні правочину чи третій особі. Договір, за яким нам пропонують припинити зобов’язання, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору на даний момент майже виконаний. Очевидно, що, на разі, неможливо повернути усе виконане за договором підряду, тож мова може йти лише про припинення зобов’язання на майбутнє. При цьому, відмова від подальшої співпраці з контрагентом жодної користі нам як замовнику не принесе: роботи зупиняться, а покинуті на останньому етапі роботи можуть і не достояти до нового виконавця — і взагалі сумнівно, що вдасться знайти підрядника, який згоден був би завершувати розпочаті іншим роботи, гарантію на які йому доведеться дати комплексну. Те, що припинення виконання договору на етапі його завершення (навіть, недійсного) чи реституція може завдати замовнику більше шкоди, аніж користі знаходить відображення і в судовій практиці. Зокрема, в Постанові КГС ВС від 21.07.2022 у справі № 903/793/21 Суд не задовольнив вимогу Прокуратури визнати договір нікчемним опираючись на те, що відповідно до вимог частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином, сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Таким чином, у випадку визнання договору недійсним замовник змушений буде оплатити іншій стороні суму набагато більшу аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. 3.Зобов’язання щодо усунення порушення законодавства передбачене у Висновку у даному випадку є непропорційним встановленим порушенням. Договір, за яким нам пропонують припинити зобов’язання, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності на даний момент є фактично повністю виконаним. При цьому, захід реагування у вигляді зобов’язання розірвати укладений договір про закупівлю, що наразі майже виконаний, відноситься до виключних заходів, обрання яких можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Відповідної позиції дотримується , зокрема, суд у Справі № 140/15644/20 від 27 .01.2021 (оголошення № UA-2020-07-21-007760-b). У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю. Аналогічної позиції дотримується і суд у Справі № 500/3676/20 від 20.01.2021 (оголошення № UA-2020-07-16-04233-b) З огляду на такі обставини вважаю, що зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов’язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Розірвання договору в даних обставинах призведе до безпідставного порушення майнових прав суб’єктів — сторін договору про закупівлю, в тому числі, порушення прав та інтересів третьої особи – підрядника, який сумлінно і належним чином виконував свої зобов’язання і в діях якого немає жодної вини. А також — матиме негативні наслідки для репутації замовника. Тобто ці дії є непропорційними порівняно з виявленими недоліками. ( Рішення Вінницького окружного адміністративного суду у справі № 120/1297/20-а від 16.06.2020, моніторинг закупівлі (UA-M-2020-02-24-000024) Вважаю Висновок Держаудитслужби необґрунтованим, надміру формальним, таким, що не відповідає критеріям та розсудливості та «пропорційності», а вимогу про зобов’язання замовника вжити заходів до припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору такою, що не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси. Зважаючи на те, що процедура моніторингу процедури закупівлі в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачена не задумана не як каральна функція, а спрямована на запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ст.1 Закону) дозволю собі припустити, що запропонований в висновку спосіб усунення порушень не є можливо єдиним та, на мою думку, точно є не найкращим. Вважаю, що завдання замовника — усунути порушення, діючи при цьому добросовісно та розумно, але не обов’язково саме тим способом, який визначив контролюючий орган. З огляду на все вищевикладене, з метою виконання зобов’язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу процедури UA-2023-05-12-002592-a по предмету закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття з облаштуванням водовідведення по вулиці Гагаріна в смт. Івано-Франкове Яворівського району Львівської області» я зобов’язуюсь вжити всіх можливих заходів щодо недопущення виявлених порушень у подальшому, та повідомляю, що в майбутніх закупівлях виявлені порушення будуть враховані та не будуть допущені. Уповноважена особа ________________ підпис Бутка Христина Василівна

2023-08-25 11:42:55

• Уповноважена особа (1).pdf
• Електронний підпис