Надання інформації про усунення порушення замовником

Аргументовані заперечення до висновку Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі за предметом закупівлі “ДК 021:2015 – 33600000-6 Фармацевтична продукція (Еміцизумаб 30 мг, Еміцизумаб 60 мг, Еміцизумаб 105 мг, Еміцизумаб 150 мг)” (ідентифікатор закупівлі - UA-2023-05-01-011905-a) За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі «ДК 021:2015 – 33600000-6 Фармацевтична продукція (Еміцизумаб 30 мг, Еміцизумаб 60 мг, Еміцизумаб 105 мг, Еміцизумаб 150 мг)» (ID: UA-2023-05-01-011905-a) (далі – Процедура закупівлі), оголошеної ДП «Медзакупівлі України» (далі – Замовник), Державною аудиторською службою України встановлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) у частині складання тендерної документації. Замовник не погоджується з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-01-011905-a (далі – висновок) та надає наступні аргументовані заперечення до висновку. Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. Під час проведення закупівель Замовник керується Законом з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178. Відповідно до вимог пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей. Згідно з пунктом 18 частини першої статті 1 Закону Переможець процедури закупівлі – учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; Відповідно до вимог частини другої статті 41 Закону Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Отже, Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати інформацію, визначену частиною другою статті 41 Закону. При цьому спосіб подання такої інформації Законом не визначений. Такої ж думки дотримується і Міністерство економіки України у відповіді на запит 1514/2020 (режим доступу: https://me.gov.ua/InfoRez/Details?id=98cf34a9-f32b-4374-9091-0f8588625cb1&lang=uk-UA). Зважаючи на невизначений в Законі спосіб подання інформації, необхідної для укладання договору, з метою уникнення неточностей та запобігання неправильного тлумачення зазначеної норми Закону, Замовник, керуючись частиною 3 статті 22 Закону, конкретизував у Додатку 3 до тендерної документації спосіб надання Переможцем інформації, необхідної для укладання договору. Частиною восьмою статті 12 Закону передбачено наступне: “Подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі”. З формулювання даної частини статті слідує, що вона стосується подання учасниками інформації саме “під час проведення процедури закупівлі”, а Замовникам заборонено вимагати від учасників у паперовому вигляді ту інформацію, яка була подана учасниками “під час проведення процедури”. Підпунктом 13 пункту 1 статті 1 Закону визначено, що конкурентна процедура закупівлі - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу. Згідно з пунктом 37 частини першої статті 1 Закону Учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа-підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію. Тоді як Переможець процедури закупівлі згідно Закону – це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю. Таким чином, виходячи з термінології, передбаченої Законом, в ході проведення тендеру статус учасника процедури закупівлі змінюється від Учасника на етапі здійснення конкурентного відбору, до Переможця - з моменту, коли Замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Така ж логіка прослідковується і з аналізу Особливостей, зокрема, відносно окремо встановлених вимог щодо документів, які надаються Переможцем процедури закупівлі для підтвердження відсутності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей. Про таку ж логіку свідчить і зміст пункту 14 частини першої статті 1 Закону, за яким моніторинг процедури закупівлі застосовується до різних етапів тендеру, а саме: “під час проведення процедури закупівлі”, “укладення договору про закупівлю” та “протягом його дії”. Етап проведення процедури закупівлі, щодо якого Державною аудиторською службою України надано висновок про наявність порушення, а саме щодо вимоги до переліку документів, які повинні бути надані для укладання договору Переможцем, не стосується безпосередньо конкурентного відбору. Стаття 8 Закону визначає, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Тобто, законодавець визначив різні етапи закупівлі, а значить безпосередній відбір серед учасників та укладення договору з переможцем є різними етапами закупівлі. А отже, це ще раз підтверджує позицію Замовника та зміст відповіді Міністерства економіки України на запит, про який зазначено вище. Таким чином, встановлення Замовником в складі тендерної документації вимоги щодо документів, які надаються Переможцем для укладання договору про закупівлю, жодним чином не порушує норм частини восьмої статті 12 Закону, оскільки така вимога стосується не Учасника під час проведення етапу конкурентного відбору, а Переможця тендеру на етапі укладання договору. Підтвердження позиції Замовника також відображене, зокрема, у рішенні Хмельницького окружного адміністративного суду у справі за № 560/7225/20: “Частиною третьою статті 22 Закону зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Водночас, частина 4 статті 22 Закону передбачає заборону включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Отже, тендерна документація, крім інформації, передбаченої частиною 2 статті 22 Закону, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому, з урахуванням положень частин 3 і 4 статті 22 Закону інша, ніж у частині 2 цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надане замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників”. З метою проведення Процедури закупівлі Замовником було затверджено тендерну документацію, де у Додатку 3 “Вимоги до переможця” чітко зазначено, що Переможець для укладання договору надає замовнику документи в паперовому вигляді (або завантажує їх до системи MedData). За визначенням пункту 18 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю. Отже, вимога щодо надання документів для укладання договору в паперовому вигляді (або завантаження їх до системи MedData) адресована Переможцю торгів. Водночас, ця вимога не стосується інших учасників, які подали свої тендерні пропозиції для участі у закупівлі. Зважаючи на це, відсутнє обмеження конкуренції даною вимогою, крім того вона не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають на етапі укладання договору. Враховуючи зазначене, Замовником дотримано всіх принципів здійснення закупівель, визначених Законом, при цьому висновок Державної аудиторської служби України щодо наявності порушення є невірним, ймовірно, через хибне тлумачення законодавства та умов тендерної документації. Хочемо наголосити на тому, що закупівля лікарських засобів у воєнний час є надзвичайно важливою та критично необхідною для забезпечення медичної допомоги пацієнтам, військовим, пораненим та цивільним громадянам України, сприяє забезпеченню належної медичної допомоги населенню, а також при цьому забезпечує оптимальне використання фінансових ресурсів. У статті 3 Конституції України вказано: “Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, у статті 27 - “Обов’язок держави – захищати життя людини”. Враховуючи пріоритетність завдань, спрямованих на порятунок життя та збереження здоров’я людей, гостро стоїть питання забезпечення поставок лікарських засобів. Основними завданнями Держаудитслужби є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів (Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 (зі змінами). Отже, втручатися органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі доцільно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету. Відповідно до статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. З огляду на зазначене, ДП «Медзакупівлі України» має намір звернутися до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів, що порушені Державною аудиторською службою України. Варто зазначити, що за результатами усіх попередніх моніторингів процедур закупівель ДП «Медзакупівлі України» в частині інформації, зазначеної у Додатку 3 тендерної документації, порушень Державною аудиторською службою України не виявлено. Цей факт може свідчити про упереджене суб’єктивне ставлення до конкретної Процедури закупівлі або ж невірне трактування законодавства та умов тендерної документації.

2023-06-28 16:11:48

• Заперечення до висновку Держаудитслужби про результати моніторингу.pdf
• Електронний підпис

Оскарження в суді