Надання інформації про усунення порушення замовником

Аргументовані заперечення до висновку та інформація про причини неможливості усунення виявлених порушень відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» «28» вересня 2022 року Північним офісом Держаудитслужби було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі: «Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів по вулиці Академіка Заболотного, 10, 12, 14, 18, 20 у Голосіївському районі міста Києва (за ДК 021: 2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація)». Оголошення про проведення закупівлі оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за ID: UA-2022-08-04-009389-a. Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. З урахуванням викладеного та користуючись правами передбаченими Законом, замовник оприлюднює через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. На думку замовника при складанні висновку Північним офісом Держаудитслужби, органом фінансового контролю не були враховані документи, які були завантажені ПП «СТЕПС» 1. Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-UA-2022-08-04-009389-a зазначає: «Так, відповідно до пункту 5 Додатку № 2 до ТД, замовник зазначив вимогу щодо надання учасником довідки з обслуговуючого (-их) банку (-ів) щодо відсутності заборгованості за кредитами, видана не пізніше місячного терміну до дати розкриття пропозицій. В складі тендерної пропозиції ПП «СТЕПС» відповідно до довідки ДПСУ від 20.01.2022 № 4425/6/26-15-12-01-07 зазначена інформація про наявність в учасника двох відкритих рахунків в АТ «Ощадбанк». Однак, на підтвердження вказаної у довідці інформації, учасником надано довідку від 02.08.2022 № 988 АТ «Ощадбанк» в якій зазначено про відсутність заборгованості за кредитом по одну рахунку, чим не підтверджено відсутності заборгованості за кредитом та не виконано вимогу пункту 5 Додатку № 2 ТД». Відповідно до п. 6 додатку №2 до тендерної документації до закупівлі UA-2022-08-04-009389-a вимагається надати: «Довідка видана уповноваженим органом ДПСУ, щодо відкритих рахунків Учасника, надана станом на 01.01.2022 року або на більш пізню дату». Учасник ПП «СТЕПС» надав у складі тендерної пропозиції Довідку видану уповноваженим органом ДПСУ, щодо відкритих рахунків Учасника від 20.01.2022 р. № 4425/6/26-15-12-01-07, чим виконав вимоги п. 6 додатку № 2 до тендерної документації. Відповідно до п. 5 додатку №2 до тендерної документації до закупівлі UA-2022-08-04-009389-a вимагається надати: «Довідка з обслуговуючого (-их) банку (-ів) щодо відсутності заборгованості за кредитами, видана не пізніше місячного терміну до дати розкриття пропозицій.». Учасник ПП «СТЕПС» надав у складі тендерної пропозиції довідку № 988 від 02.08.2022 видану АТ «Ощадбанк» щодо відсутності заборгованості за кредитами, чим виконав вимоги п. 5 додатку № 2 до тендерної документації. У складі тендерної документації відсутні вимоги щодо надання довідок з обслуговуючих банків щодо відсутності заборгованості за кредитами на всі наявні рахунки Учасника закупівлі. 2. Держаудитслужба відповідно до Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-UA-2022-08-04-009389-a зазначає: «Відповідно до пункту 15 Додатку № 2 до ТД, замовник зазначив вимогу щодо надання учасником у разі використання орендованого (в користуванні) обладнання договори оренди (користування, лізингу, надання послуг та/або ін.) з додатками із зазначенням вартості оренди 1 машино-години кожного механізму та документи, що підтверджують право власності орендодавця на дане обладнання (технічний паспорт, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та ін.). В складі тендерної пропозиції ПП «СТЕПС» відповідно до довідки від 15.08.2022 № 11 зазначена інформація про наявність в оренді автогрейдера XCMG GR 215/2007. При цьому у складі пропозицій відсутнє свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - автогрейдер XCMG GR 215/2007, що не відповідає вимогам пункту 15 Додатку № 2 до ТД. Також, Учасником надано договір про надання послуг будівельної техніки від 01.08.2022 № 6/18 укладений з ТОВ «Юнідорбуд», в якому зазначено, у тому числі: - Бульдозер CATERPILLAR D5K2LGP; - Навантажувач CATERPILLAR 242 D3/2020; - Екскаватор CATERPILLAR 434/2021 При цьому, в свідоцтві про реєстрацію зазначених вище транспортних засобів вказано, що власником є ТОВ «Катерпіллар Файнелшл Україна», що не підтверджує право власності орендодавця ТОВ «Юнідорбуд» на транспортні засоби. Враховуючи вищевказане, Переможцем не виконано вимогу, пункту 15 Додатку № 2 ТД.». Відповідно до п. 15 додатку №2 до тендерної документації до закупівлі UA-2022-08-04-009389-a вимагається надати: «Довідка, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (за наявності), про наявність обладнання (основних будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування) та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за Договором про закупівлю у відповідності з Технічним завданням (Відомістю обсягів робіт) (Додаток 5) за формою, наведеною нижче: У разі, якщо обладнання та матеріально-технічна база належать Учаснику на праві власності, надаються копії документів, які підтверджують право власності (свідоцтво про реєстрацію транспортних засобів (у разі їх залучення до виконання робіт), витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, оборотно - сальдова відомість чи витяг з неї, або видаткові накладні, або акти приймання-передачі, або інший документ, яким учасник може підтвердити право власності). У разі використання орендованого (в користуванні) обладнання учасник має надати договори оренди (користування, лізингу, надання послуг та/або ін.) з додатками із зазначенням вартості оренди 1 машино-години кожного механізму та документи, що підтверджують право власності орендодавця на дане обладнання (технічний паспорт, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та ін.).». Учасник ПП «СТЕПС» надав у складі тендерної пропозиції довідку з вих. № 11 від «15» серпня 2022 року з підписом уповноваженої особи та завірену печаткою, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за Договором про закупівлю у відповідності з Технічним завданням за наведеною формою, чим виконав вимоги ч. 1 п. 15 додатку № 2 до тендерної документації. Також Учасник ПП «СТЕПС» надав у складі тендерної пропозиції договір про надання послуг будівельної техніки № 6/18 від «01» серпня 2022 р. укладений з ТОВ «Юнідорбуд» та підтвердження права власності на Асфальтоукладач ABG TITAN 8820, а саме Свідоцтво про реєстрацію великотонажного транспортного засобу (серія і номер – АЕ 008367), чим виконав вимоги ч. 2 п. 15 додатку № 2 до тендерної документації. У складі тендерної документації відсутні вимоги щодо надання договорів оренди (користування, лізингу, надання послуг та/або ін.) з додатками із зазначенням вартості оренди 1 машино-години кожного механізму та документів, що підтверджують право власності орендодавця на все обладнання зазначене у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. 3. Держаудитслужба відповідно до Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-UA-2022-08-04-009389-a зазначає: «Відповідно до пункту 16 Додатку № 2 ТД, замовник зазначив вимогу щодо надання учасником оригіналу (-ли) позитивного відгуку (-ів) від замовника (-ів) згідно кожної копії договору з обов’язковим зазначенням номеру та дати договору, номеру закупівлі у Prozorro, назви предмету закупівлі (договору), інформації про належне виконання договору. Позитивним відгуком є відгук, зміст якого підтверджує відсутність обгрунтованих претензій, позовів щодо порушення учасником умов договору (договорів) в частині відповідності виконаних робіт вимогам проектно-кошторисної документації, будівельним нормам, технічним умовам, державним стандартам і правилам, та дотримання учасником строків виконання робіт. Учасником ПП «СТЕПС» надано копію листа-відгуку від 31.12.2021 №116 який не містить інформацію щодо наявності/відсутності позовів, чим не виконано вимогу пункту 16 Додатку № 2 до ТД. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам до учасника процедури закупівлі, установленим статтею 16 цього Закону№ 922-VIII.». Відповідно до п. 15 додатку №2 до тендерної документації до закупівлі UA-2022-08-04-009389-a вимагається надати: «Виконання аналогічного договору Учасниками надається довідка за встановленою формою, про виконання аналогічного (-них)* договору (-ів), разом з оригіналом або завіреною належним чином копією такого договору (-ів) та оригіналом або копією довідки (довідок) № КБ-3. Оригінал (-ли) позитивного відгуку (-ів) від Замовника (-ів) згідно кожної копії договору з обов’язковим зазначенням номеру та дати договору, номеру закупівлі у прозорро, назви предмету закупівлі (договору), інформації про належне виконання договору. *Аналогічним слід вважати повністю виконаний договір на виконання робіт з капітального ремонту/реставрації/нового будівництва асфальтового покриття, виконаний протягом трьох останніх років (2019-2021 роки) Форма Довідки про виконання аналогічного (-их) договору (договорів) *Позитивний відгук виконання аналогічних робіт має бути складений на фірмовому бланку замовника, завірений підписом уповноваженої посадової особи замовника та печаткою (крім пронумерованих бланків), окрім цього відгук повинен містити інформацію про достатність обладнання та матеріально-технічної бази учасника та наявність необхідної кількості працівників відповідної кваліфікації під час виконання робіт, дотримання учасником умов договорів у частині відповідності виконаних робіт вимогам проектно-кошторисної документації, будівельним нормам, технічним умовам, державним стандартам і правилам, дотримання строків виконання робіт. Позитивним відгуком в розуміння Замовника – є відгук, зміст якого підтверджує відсутність обґрунтованих претензій, позовів щодо порушення учасником умов договору (договорів) в частині відповідності виконаних робіт вимогам проектно-кошторисної документації, будівельним нормам, технічним умовам, державним стандартам і правилам, та дотримання учасником строків виконання робіт.». Учасник ПП «СТЕПС» надав у складі тендерної пропозиції довідку за встановленою формою, про виконання аналогічного договору, разом з оригіналом такого договору та оригіналом довідки № КБ-3. Учасник ПП «СТЕПС» надав у складі тендерної пропозиції Оригінал позитивного відгуку від Замовника згідно наданого договору з зазначенням номеру та дати договору, номеру закупівлі у прозорро, назви предмету закупівлі (договору), інформацією про належне виконання договору, завірений підписом уповноваженої посадової особи замовника та печаткою, окрім цього відгук містить інформацію про достатність обладнання та матеріально-технічної бази учасника та наявність необхідної кількості працівників відповідної кваліфікації під час виконання робіт, дотримання учасником умов договорів у частині відповідності виконаних робіт вимогам проектно-кошторисної документації, будівельним нормам, технічним умовам, державним стандартам і правилам, дотримання строків виконання робіт. Останній абзац відгука підтверджує відсутність обґрунтованих претензій, позовів щодо порушення учасником умов договору (договорів) в частині відповідності виконаних робіт вимогам проектно-кошторисної документації, будівельним нормам, технічним умовам, державним стандартам і правилам, та дотримання учасником строків виконання робіт, у зв’язку з чим Учасник ПП «СТЕПС» виконав вимоги зазначені в п. 15 додатку № 2 до тендерної документації. Що стосується вимоги викладеної у висновку Північним офісом Держаудитслужби, що стосується усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором повідомляємо наступне. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі". Права, обов'язки, функції та повноваження ДАСУ визначені законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положенням «Про державну аудиторську службу України», затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 з подальшими змінами. Висновок ДАСУ є актом індивідуальної дії відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття. Відповідно до п.3 Констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-04-009389-a, Вами було зобов’язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Разом з тим, встановлюючи обов’язок Замовнику та зобов’язуючи вчинити певні дії (припинити зобов’язання, тобто розірвати договір; вжити відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору) Північний офіс Держаудитслужби не конкретизував правові норми та обставини, які дозволяють їх застосувати. Також, Вами було проігноровано наше звернення за роз'ясненням щодо висновку направлене в порядку ч.8 ст..8 ЗУ «Про публічні закупівлі», яке зокрема стосувалося способу та дотримання порядку виконання встановленого Вами зобов’язання. Просимо врахувати, що ні ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні ЗУ «Про публічні закупівлі», ні Положення «Про державну аудиторську службу України», затверджене постановою КМУ від 03.02.2016 № 43, - не містять повноважень ДАСУ зобов'язувати розривати укладені договори між замовником та учасником-переможцем за наслідками проведення публічної закупівлі. Отже, Ваша вимога є неправомірною, а саме такою, що прийнята не «у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України». Натомість, проводячи системний наліз норм права стосовно ступеня конкретизації дій, які має вчинити Замовник, Верховний суд України у п. 26 Постанови від 10.12.2019 року № 160/9513/18 зазначив: «…можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень…», очевидно, що такий варіант поведінки має бути реальним. Згідно ч. 1 ст. 41 Закону - 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до ст. 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно з ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або, якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України). За приписами ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). За приписами ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Водночас договір укладений згідно приписів законодавства, підстав стверджувати про недійсність правочину чи його нікчемність немає, як і стверджувати про підстави для припинення виниклих зобов’язань. Так, ч.1 ст.188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Згідно ст. 651 ЦК України підстави для зміни або розірвання договору є: зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом. Разом з тим, оскільки укладеним договором або законом не передбачено розірвання договору за приписом або вказівкою контролюючих органів, розірвання договору можливе лише за угодою сторін або в судовому порядку. Інформуємо Вас, що на сьогоднішній день Договір №75 від 14 вересня 2022 року на закупівлю робіт «Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів по вулиці Академіка Заболотного, 10, 12, 14, 18, 20 у Голосіївському районі міста Києва (за ДК 021: 2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація)», укладений за результатом відкритих торгів ID: UA-2022-08-04-009389-a знаходиться на стадії виконання. Вважаємо, що у випадку виконання зобов`язальної частини висновку (у спосіб розірвання договору), тягне несприятливі наслідки і для замовника (розпочаті роботи не будуть виконані), і для виконавця договору (понесені збитки підрядника [лист додається]). Що стосується вимоги викладеної у висновку Північним офісом Держаудитслужби стосовно застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Виключні підстави для визнання договору нікчемним визначені у частині першої статті 43 ЗУ «Про публічні закупівлі». Разом з тим оприлюднений вами висновок, не містить переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, тощо, які б дозволяли нам встановити наявність обставин для визнання укладеного раніше договору нікчемним. Також, вами було проігноровано наш запит за роз'ясненням щодо висновку. Вважаємо, що спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення замовником чинного законодавства.

2022-10-05 16:57:43

• Відповідь на запит про розірвання.pdf
• Електронний підпис