згідно ч. 1 ст. 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
відповідно до умов абз. 5 ч. 2 п. 2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: «існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності»
Згідно ч. 4 ст. 40 Закону за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов’язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Відповідно до п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону повідомлення про намір укласти договір повинно містити в тому числі обґрунтування застосування переговорної процедури:
Державна установа «Територіальне медичне об’єднання Міністерства внутрішніх справ України по Закарпатській області» у сфері бухгалтерського обліку використовує комп’ютерні програми «Програмне забезпечення ведення бухгалтерського обліку та звітності». З метою належної безперебійної роботи програмного забезпечення у сфері бухгалтерського обліку і звітності, що наразі використовується Замовником, а саме комп’ютерної програми «Програмне забезпечення ведення бухгалтерського обліку та звітності», Державна установа «Територіальне медичне об’єднання Міністерства внутрішніх справ України по Закарпатській області» має потребу у закупівлі ліцензії на технічну підтримку(Update and SWupport Licence User) програмного забезпечення ведення бухгалтерського обліку та звітності.
Технічна підтримка комп’ютерної програми «Програмне забезпечення ведення бухгалтерського обліку та звітності» здійснюється Державним підприємством «ІНФОТЕХ» в порядку визначеному Стандартами єдиної технічної підтримки програмної продукції (General terms of service), що розміщені за адресою https://infotech.gov.ua/documents, шляхом надання доступу до сервісів Єдиної технічної підтримки, які окрім іншого надають право на отримання оновлень та їх подальше налаштування, внесення змін (адаптацію, модифікацію тощо) або розробку нових серверних компонентів Комп’ютерних програм під потреби користувачів.
Державне підприємство «ІНФОТЕХ» є розробником та розповсюджувачем програмного забезпечення, в тому числі комп’ютерної програми «Програмне забезпечення ведення бухгалтерського обліку та звітності» на базі ІПЗ МІА, що підтверджується Свідоцтвом про внесення відомостей до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення серії ВР № 02050, виданого 17.12.2020 року Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.
Відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № 83118 від 26.11.2018р., виданого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, ДП «ІНФОТЕХ» є власником авторських майнових прав на комп’ютерної програми «Програмне забезпечення ведення бухгалтерського обліку та звітності».
Згідно Висновку експертів Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України №18/22 від 21 лютого 2022 року, ДП «ІНФОТЕХ» є єдиним постачальником ліцензії на використання комп’ютерної програми «Програмне забезпечення ведення бухгалтерського обліку та звітності». Таким чином право дозволяти її використання, належать виключно Державному підприємству «ІНФОТЕХ».
Згідно ч. 1 ст. 420 ЦК України, ч.1 ст. 8 ЗУ «Про авторські та суміжні права» об’єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме, крім іншого, комп'ютерні програми, компіляції даних (бази даних).
У відповідності до ст. 18 ЗУ «Про авторські та суміжні права» комп’ютерні програми охороняються як літературні твори. Така охорона поширюється на комп’ютерні програми незалежно від способу чи форми їх вираження.
Частинами 1, 3 ст.15 ЗУ «Про авторські та суміжні права» передбачено, що до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать:
а) виключне право на використання твору;
б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.
Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, в тому числі, відтворення творів; переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів. Цей перелік не є вичерпним.
Враховуючи те, що Державне підприємство «ІНФОТЕХ» є єдиним постачальником ліцензії на використання комп’ютерної програми «Програмне забезпечення ведення бухгалтерського обліку та звітності», запланована закупівля характеризується відсутністю конкурентоспроможних пропозицій з причин необхідності захисту прав інтелектуальної власності на програмне забезпечення.
Таким чином, з метою запобігання в подальшому несумісності існуючих технічних та програмних рішень, що застосовуються в діяльності Державної установи «Територіальне медичне об’єднання Міністерства внутрішніх справ України по Закарпатській області» з технічними та програмними рішеннями, що можуть бути запропоновані іншими учасниками, керуючись Висновком експертів Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України №18/22 від 21 лютого 2022 року, ДП «ІНФОТЕХ», яким підтверджується наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі за CPV-кодом ДК 021:2015 48440000-4 «Пакети програмного забезпечення для фінансового аналізу та бухгалтерського обліку» (48443000-5 «Пакети програмного забезпечення для бухгалтерського обліку») Ліцензія на використання Програмної продукції (Ліцензія на технічну підтримку (Update and Support Licence User) відповідно до умов абз. 5 ч. 2 п. 2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: «існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності». Зважаючи на викладене, здійснити дану закупівлю Державна установа «Територіальне медичне об’єднання Міністерства внутрішніх справ України по Закарпатській області» може виключно у ДП «ІНФОТЕХ» шляхом застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, передбаченої абзацом 5. пунктом 2. частини 2. статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами проведених переговорів сторонами погоджується обсяг закупівлі та її очікувана вартість, про що складається відповідний протокол переговорів.