Надання інформації про усунення порушення замовником

Керуючись вимогами статті 11 та 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Положення про уповноважену особу, що затверджене розпорядженням селищного голови від 11.10.2021 року № 185-к за результатами розгляду висновку від 22.02.2022 про наявність або відсутність порушень законодавства за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 3 частини першої статті 31 Закону та за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення частини першої статті 41 Закону встановлено що визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону; внесення змін до договору про закупівлю – порушень не встановлено. Також за інформацією про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі предметом якого були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі; укладення договору про закупівлю та внесення змін до нього. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель виконавчого комітету Драбівської селищної ради (далі – Замовник); оголошення про проведення процедури відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 29.12.2021 № 2 (далі – тендерна документація); тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «380 V» (далі – ТОВ «380 V»); протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 18.01.2022 № 3; повідомлення про намір укласти договір; документи, надані переможцем торгів ТОВ «380 V» відповідно до частини шостої статті 17 Закону та вимог тендерної документації; договір про закупівлю від 04.02.2022 № 12/22; звіт про результати проведення закупівлі; додаткову угоду від 11.02.2022 № 1; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю; пояснення та документи, отримані 10, 15 та 18 лютого 2022 року від Замовника в електронній системі закупівель. Згідно результатів аналізу ДЕРЖАВНОЮ АУДИТОРСЬКОЮ СЛУЖБОЮ УКРАЇНИ ПІВНІЧНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 3 частини першої статті 31 Закону тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі ТОВ «380 V» не відхилена, якщо він не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. Зокрема, у пункті 5.4 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді передбаченому згідно п. 1.3. цієї документації), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, з них: довідка, складена у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини другої статті 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини другої статті 17 Закону та п. п. 14 п. 2.2. цієї документації. Також як зазначено у висновку ТОВ «380 V» як переможець процедури закупівлі не надав шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель довідку, складену у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини другої статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини другої статті 17 Закону. За результатами даного аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено, що на порушення частини першої статті 41 Закону договір укладений не відповідно до вимог статті 180 Господарського кодексу України та не містить інформацію про кількість послуг та їх асортимент, хоча згідно з п. 11.3 цього договору істотними умовами договору є: предмет договору (найменування, номенклатура, асортимент), кількість послуг та вимоги щодо його якості. Зобов'язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором. ВСТАНОВЛЕНО: Що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Згідно з положеннями ст. 16, 22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначаються, в тому числі, один або декілька кваліфікаційних критеріїв та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Відповідно до ч.1 ст.31 ЗУ Про публічні закупівлі Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону. З аналізу зазначених положень законодавства вбачається, що тендерна пропозиція дійсно має відповідати вимогам тендерної документації та переможцем процедури закупівлі може бути тільки учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, яка має містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, а в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі замовник має відхилити тендерну пропозицію. Водночас, відповідно до ч.3 ст. 17 Закону №922-VIII Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Частиною 2 ст.22 Закону № 922-VIII визначено, яка інформація має бути зазначена у тендерній документації замовника, де п.2 ч.2 ст.22 встановлено, що тендерна документація має містити вимоги, установлені ст.17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст.17 вказаного Закону у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Частиною 3 ст.22 Закону № 922-VIII, Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. За результатами проведеного моніторингу установлено, що Замовник на порушення вимог пунктом 3 частини першої статті 31 Закону України , не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «380 V», не відхилена як тендерна пропозиція саме ПЕРЕМОЖЦЯ відкритих торгів (пункт 3 частини першої статті 31 Закону). 04.02.2022 року за результатами аукціону та кваліфікації учасників було обрано переможця та сформовано повідомлення про намір підписати договір за № 12. Статтею 140 Конституції України визначено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Майже аналогічне визначення міститься і в ч. 1 ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Відповідно до ст. 143 Конституції України, територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. Тобто, Конституція України визнає право за органами місцевого самоврядування самостійно вирішувати питання місцевого значення, що цілком узгоджується з положеннями п. 2 ст. 4 Європейської Хартії місцевого самоврядування, відповідно до змісту якого місцева влада в межах закону має повне право вирішувати будь-яке питання, що не вилучено із сфери її компетенції і вирішення якого не доручено жодному іншому органу. Згідно ст. 4 Європейської Хартії місцевого самоврядування від 15.10.1985 року, яка ратифікована Україною 15.07.1997 року, головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються Конституцією або Законом. Однак, це положення не перешкоджає наділенню органів місцевого самоврядування повноваженнями і функціями для спеціальних цілей відповідно до закону. Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону. Частини шостої статті 11Закону України « Про публічні закупівлі» уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель в інтересах замовника. Частиною першою статті 629 ЦК України встановлено, що: «Договір є обов`язковим для виконання сторонами. Згідно статті 631 ЦК України: «Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору». Статтею 638 ЦК України встановлено, що: «Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди». При цьому, відповідно до ч. 1,2 статті 651 ЦК України: «Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим». Статтею 526 ЦК України встановлено, що: «Зобов`язання має виконуватися належним чином зокрема відповідно до умов договору». Поряд з цим, ч.1 ст. 525 ЦК України встановлено, що: «Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом». Відповідно до ч.1, 2 статті 653 ЦК України: «У разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються». Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України. Зокрема, ч.1 ст.188 ГК України встановлено, що: «Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором». 04.02.2022 року між Замовником та Виконавцем (переможець) укладено договір про закупівлю укладений за процедурою «відкриті торги» зі змісту якого вбачається, що укладений договір є договором надання послуг. Згідно ст. 905 ЦК України: «Строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами». Згідно ст. 907 ЦК України: «Договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом». Згідно n. 10.1 Договору: «Цей Договір набирає чинності з моменту підписання і діє по 31.12.2022р. включно, а в частині проведення розрахунків до повного виконання Сторонами зобов’язань за цим Договором.». Підпунктом 6.2.1. Достроково, розірвати Договір про закупівлю у разі невиконання зобов’язань Виконавцем, повідомивши про це його у строк не менше ніж 10 діб. Підпунктом 6.4.3. усі права та обов’язки Виконавця визначаються виходячи з правового регулювання конкретних видів договорів відповідно до положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів. Пунктом 7.3. Договору передбачено, що у випадку порушення своїх зобов’язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність, визначену Договором та чинним законодавством України. Порушенням зобов’язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання. Отже, ЦК України, ГК України та умови Договору не передбачають можливості розірвання Договору на підставі обставин, які викладені Відповідачем у оскаржуваному Висновку. Окрім того, розірвання укладеного Договору призведе до завдання збитків позивачу. Таким чином, вимога відповідача у висновку про здійснення заходів щодо усунення порушення шляхом розірвання Договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України не відповідає завданням органу державного фінансового контролю встановленим у ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а саме: така вимога не сприяє та не забезпечує здійсненню державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності. Окрім цього, вимога ДЕРЖАВНОЇ АУДИТОРСЬКОЇ СЛУЖБИ УКРАЇНИ ПІВНІЧНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ у Висновку суперечить положенням ЦК України та ГК України, якими встановлені випадки, за яких може бути розірвано договори, що унеможливлює її виконання Замовником. Відповідно до критерій «пропорційності» яка передбачає, що втручання органу державної влади у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах. Висновок ДЕРЖАВНОЇ АУДИТОРСЬКОЇ СЛУЖБИ УКРАЇНИ ПІВНІЧНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін Договору. ВИРІШИВ: 1. З висновком ДЕРЖАВНОЇ АУДИТОРСЬКОЇ СЛУЖБИ УКРАЇНИ ПІВНІЧНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ не згодні, вважаємо його безпідставним, необґрунтованим та таким, що не відповідає діючому законодавству України. Викладені у висновку доводи не відповідають обставинам проведеної закупівлі. Але Замовником зауваження викладені у висновку взяті до уваги та для врахування в подальшому під час проведення закупівель. Більш детальні пояснення та аргументи будуть наведені при необхідності у разі не задоволення по закінченню військового стану у відповідній позивній заяві до суду. 2. Оприлюднення протоколу через електронну систему закупівель.

2022-03-10 18:37:36

• ПРОТОКОЛ 5.pdf
• Електронний підпис
• Електронний підпис
• Протокол 5.pdf
• Електронний підпис

Підтвердження усунення порушення

Усунуто

Договір про закупівлю розірвано

2022-05-16 09:35:14

• Електронний підпис

Оскарження в суді