Надання інформації про усунення порушення замовником

ПРОТОКОЛ № 14 «20» грудня 2022 року м. Львів Уповноваженої особи Комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління", щодо розгляду змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-10-007756-a . ПОРЯДОК ДЕННИЙ: 1. Розгляд та обговорення змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-10-007756-a за предметом закупівлі «Послуги з демонтажу рекламних конструкцій та малих архітектурних форм (вивісок)», ДК 021:2015 (98390000-3) «Інші послуги» 2. Опрацювання прогалин під час складання тендерної документації. Уповноважена особа повідомила, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на підставі Наказу 28.11.2022 № 54-З проведено моніторинг по предмету закупівлі «Послуги з демонтажу рекламних конструкцій та малих архітетктурних форм (вивісок)», ДК 021:2015 (98390000-3) «Інші послуги», ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-10-007756-a. Щодо не дотримання замовником абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства повідомляємо: Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. Таким чином, зазначення у пункті 4 розділу VI тендерної документації та підпункті 5.5 пункту 5 проєкту договору (Додаток 4 до тендерної документації) п.2 ч. 5 ст. 41ЗУ «Про публічні закупівлі» не є порушенням вимог законодавства, оскільки Замовник продублював підстави зміни істотних умов до договору про закупівлю, що передбачені у ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі». Оскільки, Законом України «Про публічні закупівлі» визначено вичерпний перелік підстав для змін істотних умов договору про закупівлю Замовник не має права самостійно забирати чи добавляти певні пункти, що наведені у ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі». Враховуючи вищевикладене замовником жодним чином не порушено положення Закону щодо складання тендерної документації. Щодо підписання тендерної пропозиції Фізична особа-підприємець КУХАРСЬКИЙ ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ удосконаленим електронним цифровим підписом: У п. 1 розділу 3 встановлено вимогу, що учасник має накласти КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо. Тендерна документація НЕ містить імперативної норми про те, що тендерна пропозиція учасника повинна бути підписана саме КЕП посиленого рівня захисту на захищеному носії. Замовником шляхом перевірки електронного підпису учасника на сайті Центрального засвідчуваного органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify встановлено наступні відомості: Отже, підпис є кваліфікованим, удосконаленим на незахищеному носії особистого ключа, що цілком відповідає вимогам документації наведеним вище. Підписувач КУХАРСЬКИЙ ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ П.І.Б. КУХАРСЬКИЙ ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ Країна Україна РНОКПП 2352707613 Організація (установа) ФОП КУХАРСЬКИЙ ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ Код ЄДРПОУ 2352707613 Посада КЕРІВНИК Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача) 09:27:54 06.01.2022 Сертифікат виданий АЦСК АТ КБ «ПРИВАТБАНК» Серійний номер 2B6C7DF9A3891DA104000000D8E998004100D302 Тип носія особистого ключа Незахищений Алгоритм підпису ДСТУ-4145 Тип підпису Удосконалений Тип контейнера Підпис та дані в одному файлі (CAdES enveloped) Формат підпису З повними даними для перевірки (CAdES-X Long) Сертифікат Кваліфікований Додатково зазначаємо, що відповідно до Законів "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги" кваліфікований удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов'язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис. Відповідно до Постанови КМУ "Про реалізацію експериментального проєкту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" від 03.03.2020 р. №193 (далі по тексту — Постанова) Удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб'єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, а також кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; - застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об'єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов'язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем; - вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом. Також, згідно з вимогами абз. 2 ч. 2 ст. 17 вказаного вище Закону застосовувати виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно- програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (зберігаються на захищеному носії — токені чи у хмарі) мають: • органи державної влади, • органи місцевого самоврядування, • підприємства, установи та організації державної форми власності, • державні реєстратори, нотаріуси • та інші суб'єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону. На підставі постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» підписання тендерної пропозиції учасником торгів не підпадає під перелік випадків, коли використання удосконаленого сертифікату (КЕП на незахищеному носії) забороняється та під перелік суб’єктів, що зобов’язані використовувати лише КЕП на захищеному носії, а отже - допускається використання КЕП на незахищеному носії (удосконалений сертифікат) згідно з існуючим законодавством. Крім того, 23.02.2022 Кабінет Міністрів України відповідною постановою відтермінував обов’язкове використання КЕП до 31.03.2022 року. Щодо порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником проаналізовано зауваження викладенні у висновку ДАС Україні, щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП Кухарського О.В. як такого, що не відповідав кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник згоден із зауваженнями ДАС Україні в цій частині та прийнято рішення і вжито заходів наступного характеру: проведено роз’яснювальну роботу з уповноваженою особою Комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління" щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. Щодо вимоги про припинення зобов’язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору. Висновком моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язував Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом припинення зобов’язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору. Стверджуємо, що дана вимога викладена у висновку моніторингу є незаконною та такою, що порушує права Замовника та Учасника-переможця виходячи із наступного. Згідно ч.1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. При цьому, статтею 204 ЦК України передбачено презумпцію правомірності правочину. Зокрема, останній є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним. Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. За приписами ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу. За приписами ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Зокрема, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Так, ч. 2 ст. 215 ЦК України передбачено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Згідно ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником. Виходячи із змісту вищенаведеної норми випливає, що не відхилення тендерної пропозиції учасника, яка підлягала відхиленню не є підставою для визнання договору про закупівлю нікчемним. Крім того, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового визвати недійсність/нікчемність договору, оскільки такими повноважений наділений лише суд. Звертаємо вашу увагу, що не одноразово рішенням суду визнано протиправним висновки про результати моніторингу процедури закупівлі, де аудиторами зобов’язують здійснити заходи щодо шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Так, у рішенні Рівненського окружного адміністративного суду № 103419106 від 18.02.2022 суд зазначає, що зазначивши у висновку про необхідність «припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», Держаудитслужбою не визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених нормативно-правових актів та їх норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Згідно з положеннями статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду. Як роз’яснив Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19 неконкретність заходів, які повинен вжити замовник публічної закупівлі на виконання висновку органу моніторингу процедури публічної закупівлі є підставою для скасування такого індивідуального акту. Повідомляємо, що станом на 20.12.2022 р. Договір 311/01/22 від 11.01.2022 року, що укладений з Фізичною особою-підприємцем КУХАРСЬКИЙ ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ за результатами процедури відкритих торгів розірвано, про що свідчить укладена Додаткова угода №1 від 12.11.2022 р., яка оприлюднена на веб порталі Уповноваженого органу. Відтак, Замовником вже вчинено всі можливі дії щодо усунення порушень, які вчиненні під час проведення закупівлі UA-2021-04-22-012777-a. ВИРІШИВ: 1. Здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень. 2. Протягом одного дня з дня прийняття цього рішення оприлюднити його через автоматизований електронний майданчик в електронній системі закупівель у порядку встановленому Законом. Уповноважена особа: Богдан КОСТЕНКО

2022-12-20 20:01:02

• ПРОТОКОЛ на висновок ДАС.doc
• Електронний підпис

Підтвердження усунення порушення

Усунуто

Порушення усунуто в повному обсязі шляхом розірвання договору про закупівлю.

2023-01-04 15:08:50

• Електронний підпис