вих. № 139-с від 15.09.2021 Постійно діючій адміністративній колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства публічних закупівель 03035, м. Київ, МСП-03680 вул.Митрополита Василя Липківського, 45 Скаржник: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ» 03039, м. Київ, пров. Руслана Лужевського, буд. 14, корп. 7, офіс 32/2 ЄДРПОУ: 43694796 Тел. +380665794655 E-mail: cb_topaz@ukr.net Замовник: Виконавчий комітет Вербківської сільської ради 51453, Україна, Дніпропетровська область, с. Вербки, вул. Матросова, 20 Тел. +380663961262 E-mail: t-kopilova@ukr.net № UA-2021-08-20-010861-a ID: 71f738c6bc724b3bb9c382b658ba12f0 СКАРГА про порушення порядку проведення процедури публічної закупівлі – відкриті торги в частині дискваліфікації учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ» вчинене уповноваженою особою Виконавчого комітету Вербківської сільської ради (надалі – Замовник) по предмету закупівлі: «Встановлення системи протипожежного захисту (система пожежної сигналізації, система оповіщення про пожежу) у будівлі Комунального закладу "Олександрівський навчально-виховний комплекс "Загальноосвітня школа I-III ступенів - дошкільний навчальний заклад" за адресою: Дніпропетровська область, Юр'ївський р-н, с.Олександрівка, вул. Центральна, буд.44», за ідентифікатором UA-2021-08-20-010861-a, очікувана вартість закупівлі 420 000,00 грн. з ПДВ, за адресою www.prozorro.gov.ua (надалі – Процедура закупівлі). Керуючись абзацом 2 частини 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ» реалізує своє право на подання скарги. В аукціоні, що відбувся 08 вересня 2021 року, прийняли участь 3 суб’єкти господарювання: - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЦЕНТР БЕЗПЕКИ "ТОПАЗ", остаточна вартість пропозиції за результатами аукціону - 410 074,43 грн. з ПДВ; - ПП Юлком-Сервіс - 416 616,19 грн. з ПДВ; - ТОВ "ПОЖЕЖНО-ТЕХНОГЕННИЙ АУДИТ" - 420 000,00 грн. з ПДВ. Учасником - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ» (далі за текстом – Скаржник) було запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію. Але Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою було відхилено ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЦЕНТР БЕЗПЕКИ "ТОПАЗ" від 13.09.2021 № 194. Вважаємо, що Замовником торгів порушено основні принципи здійснення закупівель, що встановлені статтею 5 Закону, зокрема такі як «добросовісна конкуренція серед учасників»; «відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель»; «об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі»; «запобігання корупційним діям і зловживанням» а відтак наші права на рівну участь у аукціоні закупівлі та отримання можливості укласти Договір із Замовником. Пропозицію ТОВ «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ» було відхилено з таких підстав: 1. «Додаток № 3 до Тендерної документації «На підтвердження наявності власної (або орендованої) електротехнічної лабораторії надати сертифікат або свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 та додаток до сертифікату (перелік вимірювальних можливостей)». В складі пропозиції міститься сертифікат проте відсутні додатки до сертифікату які є невід՚ємною його частиною (перелік вимірювальних можливостей). Отже, пропозиція ТОВ «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ» підлягає відхиленню на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31, а саме «Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства». Електротехнічна лабораторія - це комплект контрольно-вимірювального обладнання, яке задовольняє встановленим метрологічним вимогам та використовується в процесах вимірювань. Сучасний підхід та використання в ЕТЛ новітніх багатофункціональних вимірювальних приладів дозволяють всебічно охарактеризувати електричний стан електричного обладнання житлових та виробничих будівель, приміщень торгових підприємств, громадських будівель, сільськогосподарських будівель, будівельних майданчиків, видовищних споруд. Електротехнічна лабораторія, яка проводить вимірювання та випробування в електроустановках в сфері безпеки умов праці, та встановлює її права, функції та відповідальність. Відповідно до державного стандарту ДСТУ ISO 10012:2005 «Системи керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання» для засвідчення наявності вимірювальних можливостей здійснюється аудит, за позитивних результатів якого оформлюється свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005. Одночасно відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» результатом оцінки відповідності засобів вимірювальної техніки є не свідоцтво, а сертифікат перевірки типу засобів вимірювальних техніки (ст. 16). Відповідно підтверджувати вимірювальні можливості та технічну компетентність електролабораторії можуть два документи: свідоцтво та/або сертифікат. При цьому вимога тендерної документації стосується наявності конкретного обладнання в Учасника. Таким чином, електротехнічна лабораторія відноситься до матеріально-технічної бази. На підтвердження наявності власної (або орендованої) електротехнічної лабораторії надати сертифікат або свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 та додаток до сертифікату. Згідно з п. 16 ст. 29 Закону: Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель» та п. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі»: Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей». Виходячи із вищесказаного, Замовник повинен був надіслати повідомлення з вимогою про усунення порушень. Таким чином вважаємо, що Замовником неправомірно відхилено пропозицію учасника. Рішення про відхилення нашої тендерної пропозиції є незаконним. 2. «Відповідно до пункту 1 розділу 3 Тендерної документації передбачено надання інших документів в складі пропозиції відповідно до Додатку № 5, керуючись Додатком № 5 передбачено надання згод на обробку персональних даних працівників. В складі пропозиції ТОВ «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ» відсутні згоди на працівників які будуть виконувати умови проекту договору, а саме: - Примушко Володимир Павлович; - Котенко Євген Петрович; - Берушко Максимі Анатолійович. На зазначених працівників було надано підтвердження проходження навчання щодо монтажу протипожежного обладнання проте відповідні згоди не було надано. Отже, пропозиція ТОВ «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ» підлягає відхиленню на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31, а саме «Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства». З даним рішенням не погоджуємось, та вважаємо, що Замовником незаконно було відхилено тендерну пропозицію Скаржника. Визначення такого поняття, як «персональні дані» надається в Законі України «Про захист персональних даних» (№ 2297-VI). Відповідно до вказаного закону, персональні дані — це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Фізична особа, персональні дані якої обробляються є суб’єктом персональних даних. У відповідності до ст. 2 Закону персональними даними, на які розповсюджується дія закону, вважаються будь-які відомості про особу, якщо її можна ідентифікувати як таку, якої стосуються ці відомості. Власне під відомостями розуміються певні факти, дані про дійсні, невигадані події, явища; те, що об'єктивно існує. Крім того, даним законом передбачено, що обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб'єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством. Не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. А виходячи із визначення поняття персональних даних, яке наводилося на початку, такими даними може вважатися навіть інформація про працівників, що надана у відповідній довідці — ПІБ, посада, стаж, освіта — всі ці дані у сукупності є відомостями про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Статтею 28 передбачено, що не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону. Таким чином, законодавство дає можливість потенційному учаснику закупівлі частину інформації своєї пропозиції визначити як конфіденційну і тим самим закрити широкому загалу доступ до відомостей, оприлюднення яких учасник вважає небажаним. Але одночасно існує пряма заборона визначати інформацію, наприклад, про працівників (якщо замовник встановив відповідний критерій) як конфіденційну — адже це підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям. Виконуючи кваліфікаційні вимоги встановлені Додатком 2 тендерної документації у складі пропозиції Скаржником було сформовано пакет документів, що підтверджують кваліфікацію працівників, але з технічних причин дані документи не було завантажено в систему. Відповідно до п.п. 2.3. п. 2 Додатку 2 тендерної документації вимагалось: «Надати копії документів (наприклад: трудова книжка та наказ про прийняття на роботу, або трудова угода), які підтверджують наявність в Учасника трудових або господарських відносин із працівниками, зазначеними у довідці п.2.1 цього розділу та які безпосередньо будуть виконувати роботи, як керівники та виконавці робіт протипожежного призначення». На підтвердження цього пункту, Скаржником було сформовано пакет документів – трудові договори про роботу. В даних трудових договорах міститься, зокрема, паспорті дані працівників, що в свою чергу можуть конкретно ідентифікувати осіб. Та відповідно, до кожного трудового договору йде лист-згода на обробку персональних даних. Виходячи із вищесказаного, лист-згоду на обробку персональних даних можна віднести до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто, це невід՚ємний документ, що додається до підтвердження кваліфікаційних критеріїв на працівників, у даному випадку Скаржника даної закупівлі. Підсумовуючи викладене, зазначимо, що головним критерієм встановлення кваліфікаційних критерії процедури закупівлі, та, зокрема, того, що стосується наявності працівників, є пропорційність предмету закупівлі, а також наявність належного обґрунтування таким вимогам та чітке встановлення засобів їх документального підтвердження. Згідно з п. 16 ст. 29 Закону: Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель» та п. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі»: Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей». Виходячи із вищесказаного, Замовник повинен був надіслати повідомлення з вимогою про усунення порушень. Таким чином, вважаємо, що Замовником неправомірно було відхилено тендерну пропозицію учасника. Таким чином, Скаржником було надано всю необхідну інформацію та документи відповідно до вимог, викладених в тендерній документації, але із-за технічним причин не опубліковано. 3. «Додаток № 3 до Тендерної документації інформація про відповідність учасниками кваліфікаційних документів. ТОВ «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ» не надав в складі пропозиції жодної інформацію та документів які вимагались для підтвердження кваліфікаційних критеріїв визначених в Додатку № 3 до Тендерної документації, а саме: - Документальне підтвердження наявності матеріально-технічної бази, достатньої для реалізації договірних зобов՚язань з встановлення систем протипожежного захисту; - Документальне підтвердження наявності у штаті кваліфікованого персоналу достатнього для реалізації договірних зобов՚язань; - Наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); Отже, пропозиція ТОВ «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ» підлягає відхиленню на підставі абзацу 1 пункту 1 частини 1 статті 31, а саме «Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону». У своїй діяльності, при здійснені публічних закупівель Замовник в першу чергу повинен керуватися Законом України «Про публічні закупівлі» та чинним законодавством України. Відповідно до п. 16 ст. 29 Закону: Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель». Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Згідно з п. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі»: Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей». Виходячи із вищесказаного, Замовник повинен був надіслати повідомлення з вимогою про усунення порушень. Виходячи із вищезазначеного, Замовником неправомірно було відхилено пропозицію Учасника. Адже Замовником не було реалізовано виконання Закону Украхни «Про публічні закупівлі» та не було надіслано ТОВ «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ» повідомлення про усунення порушень. Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція Скаржника відповідає вимогам тендерної документації, але була безпідставно відхилена рішенням уповноваженої особи Замовника. Наголошуємо, що у розумінні статті 19 Конституції України з врахуванням рішення Конституційного Суду України № 7-рп/2009 від 16.04.2009 р. тендерний комітет/Уповноважена особа Замовника зобов'язана діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. За власною ініціативою тендерний комітет/Уповноважена особа не може розширювати свої права, визначені Законом та Положенням про тендерний комітет, як наслідок ігнорувати очевидне невиконання вимог за тендерною документацією учасником процедури закупівлі. Тендерний комітет/Уповноважена особа здійснює розгляд пропозицій на дотримання вимог тендерної документації в межах поданих документів учасниками торгів та з урахуванням вимог законодавства України. Варто зазначити, що оскільки сфера застосування законодавства з питань публічних закупівель носить імперативно-адміністративний характер, то для тлумачення понять, які не передбачені Законом України «Про публічні закупівлі», сторони можуть використати для формування своїх правових позицій норми однорідних правових норм та нормативно-правових актів. Так, статтями 72, 73, 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Підсумовуючи все зазначене вище, тендерний комітет Замовника грубо порушив порядок розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі, а також наші права на об’єктивну та неупереджену оцінку. На підставі положень статті 18 Закону зазначаємо про порушення Замовником торгів порядку проведення Процедури закупівлі відкритих торгів: ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника торгів скасувати своє рішення про відхилення пропозиції Товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ» та прийняти нове рішення щодо визнання його переможцем процедури Закупівлі.