Надання інформації про усунення порушення замовником

Відділом капітального будівництва, комунальної власності та житлово-комунального господарства Сквирської міської ради (далі – Замовник) було оприлюднено оголошення UA-2021-06-10-003959-c про проведення відкритих торгів на закупівлю " Будівництво підвідного газопроводу до сіл Рогізна, Краснянка та Дунайка Сквирського району Київської області» (далі - закупівля) на очікувану вартість 9`419`282,00 гривень з ПДВ із кінцевим строком подання тендерних пропозицій 26.06.2021 23:59 по даній закупівлі було розпочато та проведено аукціон, участь у якому взяли наступні учасники: ТОВ "ТЕПЛОГАЗ-Н" та ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО" в подальшому, за результатами розгляду тендерних пропозицій, Замовником було прийнято рішення про визначення переможцем ТОВ "ТЕПЛОГАЗ-Н" (далі – Підрядник) згідно Протоколу № 40 щодо прийняття рішення уповноваженою особою відділу капітального будівництва, комунальної власності та житлово-комунального господарства Сквирської міської ради від 02.07.2021р, та викладено намір Замовника укласти договір з ТОВ "ТЕПЛОГАЗ-Н" Відділом капітального будівництва, комунальної власності та житлово-комунального господарства Сквирської міської ради та ТОВ "ТЕПЛОГАЗ-Н" за результатами процедури закупівлі UA-2021-06-10-003959-c було укладено договір № 7 від 15 липня 2021 року (далі - договір) на суму 9 351 926,00 грн. Північним офісом Держаудитслужби встановлено ряд порушень, а саме: 1. Замовник на порушення вимог пункту 4¹ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (далі – Постанова № 710) не розмістив інформацію на сторінці власного веб-сайту та не надав інформацію щодо посилання на сторінку офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів щодо розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі Проте, Замовник не вважає, що вище зазначене є суттєвим порушенням оскільки відповідно до пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами згідно постанови Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1266) органам місцевого самоврядування рекомендовано затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Разом з тим, не конкретизовано ні спосіб обґрунтування, ні вимоги щодо форми розміщення. Більш того, зазначена норма не включена до Закону України «Про публічні закупівлі». Враховуючи рекомендаційний характер зазначеної норми, обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті не оприлюднювалося. 2. Також, під час аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в підпункті 4.4 пункту 4 Розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД передбачено підставу зміни істотних умов договору у разі - «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю». В той же час предметом закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною замовником у ТД та оголошенні про проведення відкритих торгів. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить пункт 2 частини п’ятої статті 41 Закону. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу першому частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Так Замовником дійсно допущено таку технічну описку, проте Замовником не використовувалась дана норма Закону у процесі внесення змін до договору. 3. Крім того, моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам законодавства та умовам ТД. Так, відповідно до пункту 3 Додатку № 3 до ТД учасники повинні надати у складі пропозиції довідку в довільній формі, за підписом керівника або уповноваженої особи учасника, скріплену печаткою учасника (за наявності), із зазначенням аналогічних договорів, найменування організації (замовника) з адресою та контактним телефоном, найменуванням об’єкту будівництва, сум договору та стану виконання, в т. ч. своєчасності виконання договорів, дату укладання, який укладений та виконувався у 2019-2021 роках (в кількості не менше 2-х договорів). Проте, Переможець торгів у складі пропозиції надав довідку від 24.06.2021 № 37, але в довідці не вказав, які саме аналогічні договори виконувались (дата укладання та номер), адреси замовників, суми договорів, чим не виконав вимоги пункту 3 Додатку № 3 до ТД. Так дійсно Підрядник надав довідку № 37 від 24 червня 2021 року де зазначено найменування контрагента, предмет договору, стан виконання договору та контактні дані осіб замовника із зазначенням прізвища, ім’я, по батькові та контактного телефону. Також Підрядником додано аналогічні договора в кількості 2-х штук, зокрема, договір підряду № Р-23 від 18 серпня 2020 року укладений з ТОВ «Агрохолдінг Сквира» на суму 1 390 000,00 грн. та договір підряду №Р-1 від 13 травня 2020 року укладений з ТОВ «Фастівським заводом органічних рідин» на суму 1 176 000,00 грн. Отже, в аналогічних договорах зазначено адреси замовників, суми договорів, номер та дата договорів. 4. Також згідно з пунктом 3 Додатку № 3 до ТД учасники торгів повинні надати копії аналогічних договорів та копії документів, що підтверджують їх виконання: акти приймання виконаних робіт. Однак, ТОВ «ТЕПЛОГАЗ-Н» не надано перелік видів робіт та їх вартість, який відповідно до п. 2.2 є Додатком № 1 до аналогічного договору від 18.08.2020 № Р-23, чим не дотримано вимоги пункту 3 Додатку № 3 до ТД. Підрядником додано акт виконаних робіт № Р-23 від 08 жовтня 2020 року згідно договору № Р-23 від 18 серпня 2020 року на роботи з будівництва підвідного наземного газопроводу середнього тиску з влаштуванням вузла обліку газу до зерносушарки ТОВ «Агрохолдінг Сквира» на суму 1 390 000,00 грн. в якому зазначено, що послуги виконані в повному обсязі та сторони не мають претензій одна до одної, що свідчить про підтвердження виконання робіт в повному обсязі. Тому Замовник не вбачає недотримання пункту 3 Додатку №3 до ТД. 5. Відповідно до табл. 1.1 Додатку № 3 до ТД для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, замовник встановив вимогу про те, що учасник повинен надати копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником і працівниками, зазначеними в довідці, а саме: копії трудових книжок (1 сторінка та сторінки із записами про прийняття на роботу) або витяги з трудових книжок із записами про прийняття на роботу або накази або витяги з наказів про прийняття на роботу, або копії договорів або витягів з договорів цивільно-правового характеру тощо. У складі пропозиції Переможця надано довідку від 24.06.2021 № 35, в якій вказана інформація щодо наявності в ТОВ «ТЕПЛОГАЗ-Н» працівників відповідної кваліфікації, зокрема Каіша Валентина Георгійовича – зварника пластмас. Однак, жодного з вищевказаних документів, що підтверджують трудові відносини між Переможцем та Каішем В.Г. у складі пропозиції не надано, чим не виконано вимоги встановлені табл. 1.1 Додатку № 3 до ТД. Підрядником надано посвідчення №0037-2021-28 про те, що Каіш В.Г. пройшов навчання виявив потрібні знання нормативно-правових актів з охорони праці, а саме: «Безпечні методи і прийоми виконання робіт зварника пластмас відповідно до: НПАОП 0.00-1.76-15» на Каіш В.Г. де зазначено, що його посада зварник пластмас, а місце його роботи ТОВ «ТЕПЛОГАЗ-Н». 6. Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ ТД тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), через електронну систему закупівель. Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій дані створюються та подаються з урахуванням вимог статті 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та з урахуванням п. 5, 6 розділу VII Закону України «Про електронні довірчі послуги» з накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженого представника учасника. У разі, якщо учасник згідно із законодавством не може підписати КЕП тендерну пропозицію, такий учасник надає лист-пояснення, в якому зазначає законодавчі причини не проставляння такого КЕП. За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис – удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону. Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов’язаний цей кваліфікований електронний підпис. Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису). Слід зазначити, що в листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3-1587 щодо роз’яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг, зазначено, що «якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися «кваліфікованим». Відмінність кваліфікованого електронного підпису від удосконаленого електронного підпису - зберігання на захищеному носії - токені чи у хмарі. Однак, проведеною під час моніторингу перевіркою накладеного уповноваженою особою учасника процедури закупівлі ТОВ «ТЕПЛОГАЗ-Н» електронного підпису тендерної пропозиції, встановлено, що на неї накладено удосконалений електронний цифровий підпис директора учасника Пташинського Олега Павловича (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим не дотримано вимоги пункту 1 Розділу ІІІ ТД. До того ж, учасником не надано лист-пояснення, в якому необхідно було зазначити причини не проставляння такого КЕП, чим не виконано вимоги пункту 1 Розділу ІІІ ТД. Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-VІІІ (далі - Закон № 922) під час використання електронної системи закупівель (далі – ЕСЗ) з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 р. № 851-IV та Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 р. № 2155-VIII з цього випливає, що для цього підходив і УЕП, і КЕП. Відповідно до п. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 р. № 1082 (далі - Порядок № 1082) розміщення інформації в ЕСЗ здійснюється шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в ЕСЗ, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце. Відповідно до п. 3 постанови КМУ від 03.03.2020 р. № 193 «Про реалізацію експериментального проєкту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (далі – постанова №193) УЕП чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим п. 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юросіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно КЕП чи печаток або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри. Це є заходами експериментального проекту. Тривав цей експериментальний проект на момент подання тендерної пропозиції Підрядником, як випливає з норм абз. 2 п. 1 постанови № 193, з 07.11.2020 р. по 31.12.2021 р. Тож у межах зазначеного терміну представники приватного сектору господарювання (фізичні та юридичні особи) могли використовувати УЕП чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (за певними винятками). Крім того, абз. 3 п. 3 Порядку № 1082 вимагає накладання саме КЕП на інформацію після її внесення в електронні поля. Тож, загалом, у ЕСЗ всі суб’єкти повинні користуватись КЕП. Але Закон № 922 такого чіткого правила не містить. А, як з’ясувалось, учасники могли користуватись УЕП до кінця 2021 року і накладати його, зокрема, на електронні документи, що утворюються/подаються у складі тендерної пропозиції. Отже, у Замовника не було причин з цих підстав відхиляти тендерну пропозицію ТОВ «ТЕПЛОГАЗ-Н». На даний момент Замовник перерахував Підряднику кошти у сумі 7 471 981,00 грн. за виконані роботи. Підрядник надав Замовнику Акти приймання виконаних будівельних робіт на суму 8 041 972,00 грн. (акт №1 від 07.10.2021 року на суму 4 814 045,00 грн., акт №2 від 22.11.2021 року на суму 1 171 556,00 грн., акт №3 від 20.12.2021 року на суму 1 010 135,00 грн., акт №4 від 17.11.2022 року на суму 476 245,00 грн., акт №5 від 29.12.2022 року на суму 569 991,00 грн.), якими підтверджено виконання робіт. Акт №5 від 29.12.2022 року на суму 569 991,00 грн. зареєстрований в органах Державної казначейської служби та рахується кредиторською заборгованістю. Отже, умови договору сторонами виконуються. Згідно з частиною 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Статтею 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Згідно з частиною третьою статті 653 ЦК України у разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. При цьому, відповідно до постанови Верховного суду України від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19 (адміністративне провадження № К/9901/20202/20), прийнятої за результатами розгляду касаційної скарги Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради, за позовом Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу: «57. Колегія суддів бере до уваги, що норми Закону № 922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю». Враховуючи вище викладене, а також те, що фактичне виконання будівельних робіт за договором становить 86%, Замовник не в змозі здійснити заходи щодо розірвання укладеного договору, оскільки це може спричинити необхідність відшкодування Замовником збитків, завданих розірванням договору (понесені Підрядником витрати, неодержаний прибуток тощо).

2023-03-24 14:56:30

• Електронний підпис