ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
ЗАХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
НАКАЗ
21.07.2021 № 457
Луцьк
Про початок
моніторингу закупівель
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 184 (із змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 №291).НАКАЗУЮ:
1. Почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу.

В.о. начальника Віктор ГАЛЬЧУК

Додаток №1
до наказу Західного офісу Держаудитслужби
від 21.07.2021 №457
Перелік процедур закупівель для моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.
Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу, унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу: UA-2021-06-07-002052-b від 07.06.2021. Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі - Інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Електронний підпис

Запит замовнику на пояснення

Дата: 2021-07-26 14:32:23

Запит на пояснення

У межах проведення моніторингу процедури публічної закупівлі капітального ремонту покриття проїзної частини вул. Миру в с. Ворончин Луцького району Волинської області (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID:
UA-2021-06-07-002052-b) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2018 року № 184 (із змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 № 291), постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів): яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість? Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів»(зі змінами).
Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Звернення за роз'ясненням щодо висновку

Дата: 2021-08-12 15:49:04

Роз'яснення щодо висновку

Аргументовані заперечення
до висновку Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у межах проведення моніторингу UA-M-2021-07-22-000051 закупівлі ID: UA-2021-06-07-002052-b від 10 серпня 2021 року та його зобов’язань, визначених у висновку

Доросинівською сільською радою у якості замовника (далі – Замовник) було проведено аукціон на публічну закупівлю ID: UA-2021-06-07-002052-b. 30 червня 2021 року Замовником прийнято рішення про намір укласти договір із ТОВ "ІНТЕРРОУД".
13 липня 2021 року на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», керуючись положеннями Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, Замовник та ТОВ "ІНТЕРРОУД" уклали Договір № 1/7 від 13.07.2021 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів (далі – Договір № 1/7 від 13.07.2021).
Зобов’язання щодо усунення порушення: «З огляду на встановлене порушення законодавства усфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»
Вважаємо, що винесений Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення UA-2021-06-07-002052-b є протиправним і підлягає скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Замовником на виконання норм головного закону України та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» проведено закупівлю Капітальний ремонт покриття проїзної частини вул. Миру в с. Ворончин Луцького району Волинської області Ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-07-002052-b для забезпечення потреб територіальної громади.
За результатами якої укладено Договір № 1/7 від 13.07.2021.
Договірні відносини регулюються Цивільним та Господарським кодексами України.
Частиною першою статті 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору згідно з частиною першою статті 631 ЦК України.
Статтею 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Також зазначаємо, що відповідно до розділу 17 Договору № 1/7 від 13.07.2021 Замовник не має права розривати договір в односторонньому порядку.
Звертаємося до Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області з приводу того, що Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-07-002052-b від 10 серпня 2021 року не може бути виконаний в розрізі кодифікованих норм Цивільного кодексу України та норм Договору.
Крім цього, превалюючою метою здійснення публічних закупівель є задоволення суспільних потреб (як суспільства загалом, так і конкретної територіальної громади чи окремої групи населення).
Так, інтересами держави у здійсненні публічних закупівель виступають: економія публічних коштів та ефективність їх використання; забезпечення виконання програм економічного і соціального розвитку.
Під принципом ефективності витрачання бюджетних коштів розуміється, що процедури закупівель мають здійснюватися з мінімально можливими витратами і досягненням максимального кінцевого результату проведення процедур, за підсумками яких повинні бути здійснені закупівлі необхідних ресурсів з максимальною економічною вигодою для покупця.
За результатами оцінки електронної системи публічних закупівель «Prozorro» визначено економічно вигідною тендерна пропозиція учасника ТОВ "ІНТЕРРОУД" з ціною 2 976 308,66 грн. (два мільйони дев’ятсот сімдесят шість тисяч триста вісім гривень 66 копійок) з ПДВ.
Учасником ТОВ "ІНТЕРРОУД" було завантажено у електронну систему файли (документи) тендерної пропозиції до процедури закупівлі: Капітальний ремонт покриття проїзної частини вул. Миру в с. Ворончин Луцького району Волинської області Ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-07-002052-b.
Уповноваженою особою Замовника було проведено аналіз та вивчення завантажених файлів (документів тендерної пропозиції) учасника ТОВ "ІНТЕРРОУД", та встановлено що тендерна пропозиція відповідає тендерній документації Замовником.
Звертаємо увагу, що відповідно до пункту 1 Розділу 3 Тендерної документації Замовника затверджено перелік та приклад формальних помилок. Крім цього Замовник зазначив, що «даний перелік формальних (несуттєвих) помилок не є вичерпним, рішення у кожному окремому випадку про віднесення допущеної Учасником помилки до формальної (несуттєвої) ухвалюють Замовником. Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, та інших, при цьому, замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 5 Закону».
Тобто, подана довідка ТОВ "ІНТЕРРОУД" від 18.06.2021 № 5/18.06.2021, яка містить не точність, віднесена Замовником до формальної (несуттєвої) помилки, так як в складі тендерної пропозиції поданий документ, який належним чином оформлений на містить інформації про кількість одиниць механізмів (видаткові накладні № РН-000005 від 22.05.2020 та № РН- 000001 від 24.12.2020).
Також, просимо звернути увагу, що відповідно до Додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу, що учасник надає довідку згідно форми наведеної Таблиці 1 щодо наявності машин, механізмів, транспортних засобів, які будуть використанні при виконанні робіт, що є предметом закупівлі, та які не мають обмеження прав користування майном. Якщо техніка не є власністю Учасника, то на такі машин, механізмів, транспортні засоби наведені у довідці згідно таблиці 1, Учасник додатково надає: випадку, якщо Учасник користуватиметься орендованими будівельними машинами (спецтехнікою) та/або механізмами, Учасник додатково надає до даної довідки чинну копію (-ії) договору (-ів) оренди та/або надання послуг та/або договору (-ів) оренди/послуг з екіпажем на кожну одиницю вказану учасником у вищенаведені таблиці з актом приймання-передачі на залучені будівельні машини (спецтехніки) і механізми. Договори (договір) мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг).
Тобто, Замовником не встановлено вимоги, що учасник зобов’язаний зазначати інформацію в даній довідці відповідно до розділу ІІ підсумкової відомості ресурсів та/або локального кошторису на будівельні роботи.
Посилання у висновку про не надання учасником ТОВ "ІНТЕРРОУД" в складі довідки від 18.06.2021 № 5/18.06.2021 екскаватора та бульдозера відповідно до Локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 вважаємо безпідставними, оскільки Додатком 1 до тендерної документації така вимога не встановлена.
Крім цього, зазначаємо, що переможцем ТОВ "ІНТЕРРОУД", на виконання пункту 2 Розділу 6 Тендерної документації під час укладення договору про закупівлю надано відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю, та додатково договір оренди на залучені екскаватор та бульдозер.
Крім цього просимо звернути увагу, що здійснивши аналіз економічної доцільності проведення нових торгів та оцінивши наслідки визнання недійсним договору, не буде дотримано балансу між поставленими цілями та використаними засобами, враховуючи, що розірвання зазначеного договору призведе до негативних наслідків.
Також, перелічені у висновку Держаудитслужби невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації не мають впливу на результати закупівлі.
При цьому, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб’єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт (якими у даному випадку є жителі територіальної громади) і публічними інтересами.
У висновку про результати моніторингу закупівлі Західний офіс Держаудитслужби у Волинській області посилається на приписи статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», за змістом якої головними завданнями органу державного фінансового контролю є, серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов’язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.20.2016р. № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізовує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно підпункту 3 пункту 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Вручення органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачення бюджетних коштів).
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Такого ж висновку прийшов П’ятий апеляційний адміністративний суд Постановою від 01 вересня 2020 року № 420/1392/20.
У Висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору про виконання робіт.
Також, у Висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Також у Замовника в наявності позитивний Експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за проектом «Капітальний ремонт покриття проїзної частини вул. Миру в с. Ворончин Луцького району Волинської області» від «14» квітня 2021 р. № 14/0963-04/21/А. Західний офіс Держаудитслужби у Волинській області не заперечує, що переможцем тендеру запропонована пропозиція, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятними та такими, що не призведуть до завдання збитків державному бюджету.
В свою чергу, стаття 525 ЦК України встановлює, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Це правило слід визначити абсолютно справедливим, адже внаслідок узгодження двох воєвиявлень сторін виникли правовідносини, а відмова від участі у них в односторонньому порядку означає ігнорування волі іншої сторони правочину.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Предметом регулювання статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 07.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000, «БулвесАД проти Болгарії» від 22.01.2009, «Трегубенко проти України» від 02.11. 2004, «East/West Alliance Limited проти України» від 23.01.2014) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 в справі «Трегубенко проти України»).
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Таким чином, Висновок прийнято без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.
Західним офісом Держаудитслужби у Волинській області не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.
У зв’язку з вищевикладеним Замовником не знайдено істотних підстав для розірвання договору із ТОВ "ІНТЕРРОУД".

• Аргументовані заперечення
• Електронний підпис

Порушення виявлено

1. Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону

Електронний підпис