30.04.2021 № 17 Орган оскарження: Антимонопольний комітет України Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Найменування замовника, рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються: ОБ’ЄДНАННЯ ВЕТЕРИНАРНОЇ МЕДИЦИНИ В М. КИЄВІ Код ЄДРПОУ 00699715 Місцезнаходження: м. Київ, вул. Волинська, буд. 12 Тел. +38 044 245 78 12 e-mail: tender_ovm@ukr.net Найменування та місцезнаходження суб’єкта оскарження Фізична особа-підприємець Мигай Євгеній Ігорович Ідентифікаційний номер 3175618973 Місцепроживання: 03170, м. Київ, вул. Жмеринська, буд. 10, кв. 68 Тел. 095 146 66 51 e-mail: tendermei@protonmail.com Номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу та назва предмета закупівлі: UA-2021-04-23-006342-а Бланки для оформлення результатів надання адміністративних послуг ДК 021:2015:22450000-9: Друкована продукція з елементами захисту СКАРГА про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 23 квітня 2021 року на веб-порталі Уповноваженого органу було опубліковано оголошення про проведення переговорної процедури по предмету закупівлі «Бланки для оформлення результатів надання адміністративних послуг» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - «ДК 021:2015:22450000-9 – Друкована продукція з елементами захисту», ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-23-006342-а, та повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-04-23-006342-а. Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Об'єднання ветеринарної медицини в м. Києві (далі – Замовник) від 23.04.2021 визначено підстави для проведення переговорної процедури та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Державним підприємством «Київська офсетна фабрика» (код ЄДРПОУ 05450185). Однак рішення Замовника, викладене у протоколі тендерного комітету від 23.04.2021, про застосування переговорної процедури і намір укласти договір з ДП «Київська офсетна фабрика» та обґрунтування, викладене в повідомленні про намір укласти договір, що опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, порушує ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», принципи публічних закупівель, визначені ст. 5 вказаного Закону, а також прийняті при довільному трактуванні норм ст. 18 Закону України «Про адміністративні послуги» та ст. 191 Господарського кодексу України та направлені на здійснення закупівлі у заздалегідь відомого конкретного учасника (постачальника) – ДП «Київська офсетна фабрика». При цьому безпідставне застосування Замовником переговорної процедури порушує права Скаржника, визначені ч. 2 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідно до якої «учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах». Так, на обґрунтування підстав для застосування переговорної процедури Замовник посилався на: - ч. 3 ст. 191 Господарського кодексу України, зазначаючи про встановлення на предмет закупівлі державних регульованих цін та неможливість, на думку Замовника, у зв’язку з цим застосування конкурентної процедури закупівлі; - ч. 2 ст. 18 ЗУ «Про адміністративні послуги», стверджуючи про обов’язок здійснювати закупівлю бланків для оформлення результатів надання адміністративних послуг виключно у державних підприємств, що входять до сфери управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері організації та контролю за виготовленням бланків цінних паперів, документів суворої звітності - п. 2 ч. 2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі» вказуючи на відсутність конкуренції та можливість здійснення поставки продукції виключно певним суб’єктом господарювання. З такими аргументами Замовника категорично не можливо погодитися, враховуючи очевидне маніпулювання Замовником нормами законодавства, на які він посилається, умисно вириваючи з контексту норм окремі їх частини та спотворюючи їх зміст, закладений законодавцем. 1. Згідно з ч. 3 ст. 191 Господарського кодексу України державні регульовані ціни встановлюються на бланки документів, у тому числі суворого обліку, які використовуються органами виконавчої влади, іншими державними органами для оформлення результатів надання адміністративних послуг (крім власних бланків цих органів), відповідно до закону. Державне регулювання цін здійснюється згідно із Законом України "Про ціни і ціноутворення". Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЗУ «Про ціни і ціноутворення» державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень шляхом: 1) установлення обов’язкових для застосування суб’єктами господарювання: фіксованих цін; граничних цін; граничних рівнів торговельної надбавки (націнки) та постачальницько-збутової надбавки (постачальницької винагороди); граничних нормативів рентабельності; розміру постачальницької винагороди; розміру доплат, знижок (знижувальних коефіцієнтів); 2) запровадження процедури декларування зміни ціни та/або реєстрації ціни. Як визначено п. 13 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про ціни і ціноутворення» фіксованою ціною є обов’язкова для застосування суб’єктами господарювання ціна, встановлена Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади та державними колегіальними органами або органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень та компетенції. Тобто, лише за умови встановлення фіксованих цін може мати місце неможливість їх зміни ні в сторону зменшення ні в сторону збільшення, та відповідно необхідність застосування виключно встановленої фіксованої ціни всіма суб'єктами господарювання. Разом з тим, на предмет закупівлі не встановлено фіксованих цін, а вартість предмета закупівлі самостійно визначена Замовником без застосування будь яких державних регульованих цін. Таким чином, за відсутності встановлених у визначеному чинним законодавством порядку фіксованих цін на предмет закупівлі Замовник не мав жодних підстав ставерджувати про неможливість здійснити закупівлю із застосуванням конкурентної процедури із застосуванням електронного аукціону, де учасники самостійно пропонують ціни з подальшою зміною та відповідно не мав підстав застосовувати переговорну процедуру у зазначеній закупівлі. 2. Відповідно до частини другої статті 18 Закону України «Про адміністративні послуги» органи виконавчої влади, інші державні органи здійснюють закупівлю бланків для оформлення результатів надання адміністративних послуг (крім власних бланків цих органів) у державних підприємств, що входять до сфери управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері організації та контролю за виготовленням бланків цінних паперів, документів суворої звітності. При цьому згідно з пунктом 3 статті 1 Закону України «Про адміністративні послуги» суб’єктом надання адміністративної послуги є орган виконавчої влади, інший державний орган, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, їх посадові особи, державний реєстратор, суб’єкт державної реєстрації, уповноважені відповідно до закону надавати адміністративні послуги. Отже, Закон України «Про адміністративні послуги» на ряду з органами виконавчої влади, іншими державними органами визначає також інші категорії суб’єктів, уповноважених відповідно до закону надавати адміністративні послуги, однак у статті 18 вказаного Закону законодавець зазначає лише про органи державної виконавчої влади та інші державні органи та саме на них покладає здійснювати закупівлі у певної категорії постачальників. Тобто, положення частини другої статті 18 Закону України «Про адміністративні послуги» та частини третьої ст. 191 Господарського кодексу України стосуються виключно органів виконавчої влади, інших державних органів, а не загалом усіх суб’єктів надання адміністративних послуг не залежно від їх виду. Відповідно до пункту першого Положення про Об’єднання ветеринарної медицини в м. Києві, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 15.01.2018 № 16, об’єднання ветеринарної медицини в м. Києві відповідно до Закону України "Про ветеринарну медицину" є державною установою ветеринарної медицини. Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Замовник – Об’єднання ветеринарної медицини в м. Києві має організаційно правову форму державна організація (установа, заклад), що не є тотожною поняттю «орган виконавчої влади» чи «державний орган» (рівно як і державне підприємство не є державним органом!). Зауважимо, що відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою. Також, відповідно до п. 3.4.2. ч. 3.4. Державного класифікатора «Класифікація організаційно-правових форм господарювання» ДК 002:2004, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.05.2004 № 97, зі змінами та доповненнями (далі – ДК 002:2004), визначено таку організаційно-правову форму як ОРГАН ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ та надано такі пояснення до неї: «Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову (ст. 6 Конституції України). Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент – Верховна Рада України (ст. 75 Конституції України). Вищим органом в системі органів виконавчої влади є Кабінет Міністрів України, який спрямовує і координує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади. До системи центральних органів виконавчої влади України входять міністерства, державні комітети (державні служби) та центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом. Центральні органи виконавчої влади можуть мати свої територіальні органи, що утворюються, реорганізовуються і ліквідуються в порядку, встановленому законодавством. До системи місцевих органів виконавчої влади входять місцеві державні адміністрації, які здійснюють виконавчу владу в областях, районах, районах Автономної Республіки Крим, у містах Києві та Севастополі. Місцева державна адміністрація в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані їй відповідною радою (ст. 113, 116, 118 Конституції України); (Закон України «Про систему центральних органів виконавчої влади»); (ст. 1 ЗУ «Про місцеві державні адміністрації»).» Поряд з цим, п. 3.4.4 ч. 3.4. ДК 002:2004 також визначає таку організаційно-правову форму як ДЕРЖАВНА ОРГАНІЗАЦІЯ (УСТАНОВА, ЗАКЛАД) - утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Крім того, згідно з розділом 4 Класифікація організаційно-правових форм господарювання ДК 002:2004 організаційно - правові форми «орган державної влади» та «державна організація (установа, заклад)» мають різний код КОПФГ, так орган державної влади має код 410, державна організація (установа, заклад) має код 425. Враховуючи викладене, положення частини другої статті 18 Закону України «Про адміністративні послуги» стосуються виключно органів виконавчої влади та інших державних органів, і жодним чином не є імперативними для Замовника та не зобов’язують його здійснювати закупівлю бланків для оформлення результатів надання адміністративних послуг виключно у державних підприємств, що входять до сфери управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері організації та контролю за виготовленням бланків цінних паперів, документів суворої звітності, оскільки Замовник не є органом державної виконавчої влади чи іншим державним органом та має зовсім іншу організаційно-правову форму. Таким чином, доводи Замовника щодо підстав проведення переговорної процедури, викладені у протоколі засідання тендерного комітету від 23.04.2021 та повідомленні про намір укласти договір (під час переговорної процедури) UA-2021-04-23-006342-а, ґрунтуються на довільному та хибному трактуванні норм чинного законодавства України. 3. Щодо наявності у діях Замовника ознак дискримінації та упередженого ставлення. Обґрунтовуючи застосування переговорної процедури Замовник стверджує про наявний в нього обов’язок здійснювати закупівлю виключно у певної категорії суб’єктів господарювання та поширення на нього ч. 2 ст. 18 ЗУ «Про адміністративні послуги», норми якої Замовник вважає імперативними. При цьому норма, на яку посилається Замовник обґрунтовуючи застосування переговорної процедури та зазначаючи про відсутність конкуренції передбачає здійснення закупівель у державних підприємств, що входять до сфери управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері організації та контролю за виготовленням бланків цінних паперів, документів суворої звітності – яким є Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (ч. 1 Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 № 124). На сьогоднішній день єдиним підприємством, що відповідає критеріям ч. 2 ст. 18 Закону України «Про адміністративні послуги» є державне підприємство «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» (код ЄДРПОУ 16286441), яке підпорядковане Міністерству розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України. Однак, Замовник наполягаючи на застосуванні ч. 2 ст. 18 ЗУ «Про адміністративні послуги» (абсолютно протиправному та безпідставному) та стверджуючи про її імперативність, прийняв рішення про намір укласти договір з державним підприємством «Київська офсетна фабрика», яке належить до сфери управління Міністерства фінансів України. При цьому, Замовник зазначає, що необхідність укласти договір саме з ДП «Київська офсетна фабрика» обумовлено тим, що Державне підприємство «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» не надав згоди на укладання договору без проведення процедур закупівель, а лист Замовника вих. № 124 від 20 квітня 2021 року залишився без відповіді. Слід звернути увагу, що лист Замовника № 124, яким Замовник нібито звернувся до ДП «Поліграфкомбінат «Україна» з пропозицією укласти договір датований 20 квітня 2021 року. При цьому вже 22 квітня 2021 року Замовник проводить переговори з іншим підприємством – ДП «Київська офсетна фабрика», яке відповідно до ст. 18 ЗУ «Про адміністративні послуги» (необхідність застосування якої так відстоює Замовник) не може бути постачальником у зазначеній закупівлі, оскільки не входить до сфери управління Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України. Очевидно Замовник навіть не надав можливості ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» належно розглянути пропозицію про укладення договору закупівлі, з якою звернувся листом № 124 від 20.04.2021 і не чекаючи відповіді поспішно провів переговорну процедуру, а направлення Замовником вказаного листа на адресу ДП «Поліграфкомбінат «Україна» взагалі викликає сумнів. Викладене дає обґрунтовані підстави вважати, що Замовник і не мав наміру укладати договір у даній закупівлі з ДП «Поліграфічний комбінат «Україна», а завчасно визначив переможця – ДП «Київська офсетна фабрика», з яким укладатиме договір про закупівлю. Більше того, якщо Замовник доводить імперативний обов’язок будь яких суб’єктів надання адміністративних послуг здійснювати закупівлю усіх бланків для оформлення результатів надання таких послуг виключно у державного підприємства, що входить до сфери управління Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яким на сьогодні є лише ДП «Поліграфкомбінат «України», то тим самим Замовник ставить ДП «Поліграфкомбінат «Україна» в монопольне становище на ринку виготовлення та постачання бланків для оформлення результатів надання адміністративних послуг, оскільки це єдине підприємство, яке на сьогодні відповідає ст. 18 ЗУ «Про адміністративні послуги». Тому відповідно, Замовнику мало бути відомо, що ДП «Поліграфкомбінат «Україна» не мав можливості відмовити Замовнику в укладенні договору закупівлі, будучи монополістом - єдиним підприємством, яке може виконати договір про закупівлю, виходячи зі змісту доводів Замовника. Очевидно, що Замовник допускає вибірковість застосування однієї і тієї ж норми Закону при прийнятті рішень в межах однієї закупівлі – при визначенні виду процедури закупівлі поширюється, а при визначенні суб’єкта господарювання з яким має намір укласти договір – не поширюється. Це доводить наявність у рішенні Замовника дискримінації, упередженого ставлення, та особливу прихильність до конкретного заздалегідь відомого суб’єкта господарювання, єдиного якого Замовник бажає бачити у якості постачальника та виконавця закупівлі, незважаючи на вимоги законодавства. 4. Слід зазначити, що по своїй суті закупівля № UA-2021-04-23-006342-а, в межах якої подається ця скарга, є продовженням попередньої процедури закупівлі № UA-2021-01-29-006672-b, яка була відмінена Замовником з метою звуження кола учасників та визначення «потрібного» переможця. Предметом обох закупівель та товаром, що має бути фактично поставлений відповідно до договору про закупівлю є друкована продукція з елементами захисту, а саме бланки ветеринарних документів, що є бланками для оформлення результатів надання адміністративних послуг. Закупівля № UA-2021-01-29-006672-b, що передувала поточній закупівлі у якій подається ця скарга (далі – попередня процедура закупівлі) передбачала застосування конкурентної процедури та проведення відкритих торгів. 17 лютого 2021 року у попередній процедурі закупівлі відбувся аукціон, за результатами якого ФОП Мигай Є.І. запропоновано найбільш економічно вигідну ціну – тобто найнижчу цінову пропозицію, а саме 199 580 грн. Однак, Замовник ДВІЧІ безпідставно відхиляв тендерну пропозицію ФОП Мигай Є.І. та визначав переможцем ДП «Київська офсетна фабрика», тендерна пропозиція якого становила 244 950 грн, тобто на 22% вища ніж пропозиція ФОП Мигай Є.І. (дивним є співпадіння цінової пропозиції ДП «Київська офсетна фабрика» у попередній процедурі закупівлі та суми поточної закупівлі, у якій подається ця скарга). ДВІЧІ Постійно діюча адміністративна колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зобов’язувала Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП Мигай Є.І. та рішення про визначення державного підприємства "Київська офсетна фабрика" (рішення №4922-р/пк-пз від 12.03.2021 та рішення №7390-р/пк-пз від 08.04.2021). Зрештою Замовник відмінив попередню процедуру відкритих торгів, зазначивши про неможливість внесення змін до тендерної документації, неврахування вимог ЗУ «Про надання адміністративних послуг», знехтувавши тим, що Постійно діюча адміністративна колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у своєму рішенні №7390-р/пк-пз від 08.04.2021 вже надала оцінку доводам Замовника щодо застосування ст. 18 Закону України «Про адміністративні послуги». Наголошуємо, що аргументам Замовника щодо застосування ним ст. 18 Закону України «Про адміністративні послуги», на яку в закупівлі поточній закупівлі посилається Замовник мотивуючи відсутність конкуренції відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі», вже було надано оцінку під час розгляду скарги у попередній процедурі закупівлі, що була відмінена Замовником, про що зазначено в рішенні Органу оскарження №7390-р/пк-пз від 08.04.2021. Тому, застосування переговорної процедури UA-2021-04-23-006342-а та намір укласти договір про закупівлю з ДП «Київська офсетна фабрика» є нічим інакшим, ніж продовженням ситуації коли Замовник двічі протиправно відхиляв тендерну пропозицію ФОП Мигай Є.І. з метою визначення переможцем саме ДП «Київська офсетна фабрика». Більше того, в діях Замовника Скаржник вбачає антиконкурентні дії (вчинення суб’єктами господарювання дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об’єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). В даному ж випадку Замовник свідомо та умисно вчиняє дії щодо штучного усунення конкуренції та недопущення до закупівлі інших суб’єктів господарювання, окрім одного конкретно визначеного. Таким чином, Замовником при прийнятті рішення від 23.04.2021 про застосування переговорної процедури та про намір укласти договір з ДП «Київська офсетна фабрика» порушено пункти 2, 4, 5 частини першої, частину другу статті 5, статтю 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Згідно з ч. 8 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОШУ: 1. Прийняти дану скаргу до провадження. 2. Зобов’язати Об’єднання ветеринарної медицини в м. Києві скасувати рішення, викладене у протоколі засідання тендерного комітету від 23.04.2021, про намір укласти договір з державним підприємством «Київська офсетна фабрика», прийняте за результатами переговорної процедури по предмету закупівлі «Бланки для оформлення результатів надання адміністративних послуг» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - «ДК 021:2015:22450000-9 – Друкована продукція з елементами захисту», ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-23-006342-а. 3. Зобов’язати Об’єднання ветеринарної медицини в м. Києві відмінити переговорну процедуру закупівлі по предмету закупівлі «Бланки для оформлення результатів надання адміністративних послуг» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - «ДК 021:2015:22450000-9 – Друкована продукція з елементами захисту», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-04-23-006342-а. Фізична особа-підприємець Є.І. МИГАЙ