Надання інформації про усунення порушення замовником

СМІЛЯНСЬКЕ КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «КОМУНАЛЬНИК» (далі – Замовник, СКП «КОМУНАЛЬНИК») на підставі частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надає АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ ПРО РЕЗУЛЬТАТИ МОНІТОРИНГУ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ за предметом «ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти» (інформація розміщена в електронній системі ID: UA-2021-03-02-010578-b). Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Частиною першою статті 8 Закону визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Відповідно до частини шостої статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Згідно з частиною сьомою статті 8 Закону у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов’язання щодо усунення такого порушення. Відповідно до частини 10 статті 8 Закону, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Відповідно до частини 11 статті 8 Закону, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Тож, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки Замовника, а також права та обов`язки переможця тендеру у сфері публічних закупівель. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховнлого суду у постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19. Так, відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 10.06.2021 № 365 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області розпочато моніторинг процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти» на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон; в редакції на час дії) - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.07.2021 (далі – Висновок), який 02.07.2021 оприлюднений в електронній системі закупівель. Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241, затверджено, зокрема, Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі – Порядок). Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку у констатуючій частині висновку зазначаються питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб’єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися (пункт 2 розділу ІІІ Порядку). Так, у пункті 1 констатуючої частини Висновку вказано наступне: «При цьому, довідки про віддаленість АЗС по вул. Кармелюка, 70 б від матеріально-технічної бази замовника, учасником у складі тендерної пропозиції не надано, чим порушено вимоги пунктів 1.5., 1.11. додатку 1 до тендерної документації. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Однак, на порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БІКО-ГРУПА», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним договір про закупівлю від 05 квітня 2021 року №24/2021/135-Т». А також, у пункті 2 констатуючої частини Висновку вказано наступне: «За результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі встановлено порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.» Замовник вважає вищевказані твердження щодо порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону в частині невідхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «БІКО-ГРУПА» Висновку необгрунтованими та безпідставними з наступних причин. Замовником 02.03.2021 розпочато процедуру закупівлі за предметом «ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти» та головою тендерного комітету затверджено тендерну документацію від 02.03.2021 (далі – тендерна документація). Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону визначено поняття тендерна документація, а саме: це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону. Статтею 16 Закону визначений перелік кваліфікаційних критеріїв, який Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі для документального підтвердження інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю Так, тендерна документація розроблена Замовником відповідно до вимог Закону, містить необхідні відомості, визначені частиною другої статті 22 Закону, а також іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважав за необхідне включити до тендерної документації. Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Підпунктом 5.2. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати документи, зокрема: - довідку, складену учасником у довільній формі, про наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій, необхідних для виконання поставок товарів, що є предметом даної закупівлі із зазначенням інформації про найменування такого обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, кількості, технічного стану, місця розташування, іншої інформації, яку учасник вважає за необхідне зазначити; - довідку складену учасником у довільній формі з переліком усіх технічних підрозділів (мережа автозаправок/автозаправка) вказати адреси(-у) місця розташування (з урахуванням вимог пункту 1.5 технічної специфікації), які є у власності учасника чи такі, що використовуються учасником на договірних засадах. Відповідно до Додатку 1 «Технічна специфікація» до тендерної документації для відпуску Замовнику пального Учасник повинен мати власні АЗС або такі АЗС, що використовуються учасником на договірних засадах (оренда, партнерство, тощо), які відповідають вимогам пункту 1.5 даної технічної специфікації. Учасник підтверджує право користування АЗС шляхом надання відповідних документів про право власності або договорів оренди, або договорів партнерства, або інших документів, які підтверджують право учасника на використання автозаправних станцій для зберігання та роздрібного відпуску пального Замовнику з використанням паливо-роздавальної колонки. Учасник також повинен надати перелік автозаправних станцій на території м. Сміла Черкаської області згідно тендерної документації, а також довідку, складену у довільній формі, про віддаленість АЗС від вказаного в пункту 1.5. цієї Специфікації об’єкту (у кілометрах) (вимога пункту 1.11 Технічної специфікації). Своєю чергою, у пункті 1.5 Додатку 1 «Технічна специфікація» до тендерної документації Замовник зазначає, що поставка палива здійснюється шляхом заправки автомобілів Замовника з власних АЗС Учасника або таких АЗС, що використовуються на договірних засадах, розташованих у межах м. Сміла, віддаленістю не більше 3,5 (трьох з половиною) кілометра від матеріально-технічної бази Замовника, що по вул. Сунківській, 71, м. Сміла Черкаської області (географічні координати: 49°14'13.9"N 31°55'10.4"E (49.237192, 31.919561). Варто зазначити, що Замовник, враховуючи принципи здійснення публічних закупівель, не визначав конкретну кількість в Учасника АЗС. Так, як і не зазначав про необхідність надання інформації щодо віддаленості всіх власних чи тих, що перебувають у користуванні в Учасника АЗС, незалежно від їх розташування по відношенню до бази Замовника. Разом з тим, аналізуючи на узагальнюючи всі умови тендерної документації варто вказати, що у Додатку 1 «Технічна специфікація» до тендерної документації Замовник зазначив перелік вимог, виконуючи які Учасник підтверджує свою спроможність забезпечити потреби Замовника щодо постачання товару на умовах Замовника (в тому числі не менше однією власної чи на праві користування АЗС, яка розташована не більше 3,5 км від матеріально-технічної бази Замовника). За результатами розгляду тендерних пропозицій Замовником визначено переможцем товариство з обмеженою відповідальністю «БІКО-ГРУПА» (далі – ТОВ «БІКО-ГРУПА»), яка за результатами оцінки була найкращою у списку пропозицій. Так, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БІКО – ГРУПА» надано наступні документи: 1. «ДОВІДКА про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» від 17.03.2021, яка відповідає вимогам підпункту 5.2. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та містить інформацію про найменування обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, кількості, технічного стану, місця розташування, а також іншої інформації, яку ТОВ «БІКО – ГРУПА» вважало за необхідне зазначити. 2. «Довідка про перелік усіх технічних підрозділів (мережа автозаправок/автозаправка)» від 17.03.2021, яка відповідає вимогам підпункту 5.2. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та пункту 1.11 Додатку 1 до тендерної документації. У вказаній довідці зазначається про наявність двох орендованих АЗС: одна з яких за адресою - Черкаська область, місто Сміла вул. Кармелюка 706, інша - Черкаська область, місто Сміла вул. Семена Морочковського, 1. При цьому, у зазначеній «Довідці про перелік усіх технічних підрозділів (мережа автозаправок/автозаправка)» ТОВ «БІКО – ГРУПА» повідомляє, що поставка палива здійснюватиметься шляхом заправки автомобілів Замовника з АЗС останнього, розташованих у межах м. Сміла, віддаленістю не більше 3,5 (трьох з половиною) кілометра від матеріально-технічної бази Замовника, що по вул. Сунківській, 71, м. Сміла Черкаської області (географічні координати: 49°14'13.9"N 31°55'10.4"E (49.237192, 31.919561). На підтвердження факту віддаленості АЗС учасника та на виконання вимог пунктів 1.5 та 1.11 Додатку 1 до тендерної документації ТОВ «БІКО – ГРУПА» надано «Довідку про віддаленість АЗС», в якій зазначається, що поставка палива здійснюється шляхом заправки автомобілів Замовника розташованих у межах м. Сміла, віддаленістю не більше 3,5 км від матеріально-технічної бази Замовника, що по вул. Сунківській, 71, м. Сміла Черкаської області (географічні координати: 49°14'13.9"N 31°55'10.4"E (49.237192, 31.919561), а саме: за адресою вул. Семена Морочковського, 1, м. Сміла, Черкаської області (географічні координати: (географічні координати: № (49°14'19.202"Е 31°54'13.170 (49.238571, 31.903862) віддаленість 650 метрів. Таким чином, на виконання пункту 1.4 Додатку 1 до тендерної документації ТОВ «БІКО – ГРУПА» надано документи, що підтверджують право користування (договір оренди від 01.02.2019 № 3 та договір суборенди від 04.02.2019 № 1) саме щодо тієї АЗС, яка відповідає вимогам пункту 1.5 Додатку 1 «Технічна специфікація» до тендерної документації (АЗС за адресою вул. Семена Морочковського, 1, м. Сміла, Черкаської області). При цьому, надання учасником у складі тендерної пропозиції інших документів, що не передбачались умовами тендерної документації, Законом не заборонено. Відповідно до частини п҆ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Своєю чергою, Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Так, що в ході здійснення моніторингу на запит контролюючого органу, Замовником надано відповідь щодо правомірності визначення ТОВ «БІКО-ГРУПА» переможцем. Проте, органом державного фінансового контролю, при складанні Висновку не досліджено та не надано оцінки всій інформації, що надана Замовником в якості відповіді на вказаний запит, а також наданим в складі тендерної пропозиції документам ТОВ «БІКО-ГРУПА». Адже, в документах, що були надані у складі тендерної пропозиції ТОВ «БІКО-ГРУПА» («ДОВІДКА про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» від 17.03.2021, «Довідка про перелік усіх технічних підрозділів (мережа автозаправок/автозаправка)» від 17.03.2021 (файл), «Довідку про віддаленість АЗС», договір оренди від 01.02.2019 № 3 (файл) та договір суборенди від 04.02.2019 № 1), міститься інформація щодо необхідної технічної специфікації та інших вимогах до предмета закупівлі, обсяг якої дозволяє встановити їх відповідність вимогам Замовника. Наведений у вказаних документах обсяг інформації відповідав тому, який вимагався Замовником, не містив неточностей чи розбіжностей, а отже не потребував його доповнення або уточнення. Крім того, статтею 29 Закону визначено, що замовник розглядає найбільш економічно вигідну пропозицію на відповідність виключно вимогам тендерної документації. Звертаємо увагу також на опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, які наведені Замовником у пункті 2 розділу V тендерної документації. Так, з урахуванням вимог Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Переліку формальних помилок» від 15.04.2020 № 710, Замовник одним із прикладів формальних помилок визначив наступне: у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації. З урахуванням зазначеного, інформацію щодо наявності в учасника ТОВ «БІКО – ГРУПА» АЗС за адресою Черкаська область, місто Сміла вул. Кармелюка 706 Замовник не розглядав на відповідність вимогам тендерної документації, так як надані, з урахуванням пункту 1.5 Додатку 1 документи щодо АЗС за адресою вул. Семена Морочковського, 1, м. Сміла, Черкаської області, повністю відповідають вимогам Додатку 1 до тендерної документації. Статтею 5 Закону визначені основні принципи здійснення публічних закупівель, такі як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Отже, дії Замовника під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БІКО – ГРУПА» не утворюють порушення принципів здійснення закупівель, визначених у статті 5 Закону, а наведене у Висновку «порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону» не мало жодного впливу на проведення та успішного завершення закупівлі та виконання ТОВ «БІКО – ГРУПА» договору про закупівлю від 05.04.2021 № 24/2021/135-Т, укладеного за результатами процедури закупівлі UA-2021-03-02-010578-b. Отже, Висновок в цій частині прийнятий без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів, зокрема Замовника, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення органу державного фінансового контролю. Крім того, Замовник надає аргументовані заперечення щодо пункту 3 констатуючої частини Висновку, в якій містяться зобов’язання щодо усунення порушення, а саме: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.». Замовник вважає вищевказане твердження в частині вжиття зобов҆язальних заходів щодо розірвання договору Висновку протиправним та таким, що не грунтується на нормах Закону з наступних причин. Відповідно до пункту 6 статті 1 Закону договір про закупівлю – це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Статтею 41 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Саме тому можливі підстави для припинення зобов҆язань такого договору слід шукати виключно у згаданих вище нормативно-правових актах. Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Крім того, статтею 202 згаданого вище Кодексу передбачено загальні умови припинення господарських зобов’язань. Зокрема, господарське зобов’язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов’язання; у разі поєднання управненої та зобов’язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов’язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. За результатами процедури закупівлі UA-2021-03-02-010578-b між Замовником та ТОВ «БІКО-ГРУПА» укладено договір від 05.04.2021 № 24/2021/135-Т (далі – Договір). При цьому, умовами Договору, внесення змін у цей Договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін, а так само у випадках, що передбачені згідно статтею 41 Закону (пункт 12.1 частини 12 Договору). Зміна Договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено Договором або Законом. В той же час, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однією із сторін у разі істотного порушення Договору другою стороною та в інших випадках, встановлених Договором або Законом (пункт 12.6 частини 12 Договору). Отже, розірвання Договору через зазначення такої вимоги у Висновку є неправомірним. Жоден нормативно-правовий акт не наділяє Держаудитслужбу повноваженнями щодо встановлення такого способу усунення порушень. Тобто, ні Цивільним Кодексом України, а ні Законом, а ні Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі – Закон № 2939) не визначено повноваження органу державного фінансового контролю зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору. Зокрема, такі повноваження відсутні і в статтях 2939, на які є посилання у Висновку. Тому, зобов’язавши розірвати Договір, контролюючий орган спонукає Замовника порушити Закон та договірні умови. Крім того, згідно з положеннями статті 10 Закону № 2939 та Положення про Державну аудиторську службу України, остання має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства зобов’язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Враховуючи вищезазначене, господарський договір може бути розірвано лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього мають бути наявні підстави для такого розірвання. Ця процедура повинна відбуватися з урахуванням усіх вимог цивільного та господарського законодавства, а також положень самого договору. Звертаємо також увагу, що вищевказана позиція Замовника щодо неправомірності визначення такого способу усунення порушення, як розірвання договору, повністю узгоджується із правовою позицією суду. Так, згідно із рішення суду від 14.12.2020 р., справа №540/2485/20: «…визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення «розірвання договору відповідно до законодавства» є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції..., що призведе до порушення майнових прав господарюючих суб’єктів сторін договору.» Рішення суду від 03.11.2020 р., справа № 580/2990/20: «...зобов’язуючи позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач вийшов за межі наданих йому повноважень, тому висновок про результати моніторингу закупівлі... в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.» Рішення суду від 04.01.2021 р., справа № 540/2722/20: «...при прийнятті оскарженого висновку в частині щодо зобов’язання… здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору, відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію «пропорційності». Крім того, слід зазначити, що у Рішенні від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям». Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу. Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності). Отже, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків у запропонований у Висновку спосіб (шляхом припинення зобов҆язань за договором) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи (ТОВ «ДОРІС») та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації Замовника, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими необгрунтованими порушеннями. Крім того, варто зауважити, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону). Відповідно до інформації, моніторинг процедури закупівлі розпочато на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 10.06.2021 № 365, та датою проведення моніторингу було 10.06.2021. Отже, можемо дійти висновку, що 10.06.2021, коли зобов҆язання за Договором виконувалися сторонами близько двох місяців, органом державного фінансового контролю приймалося рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-010578-b без врахування основної мети проведення моніторингу, саме запобіганню порушень у сфері публічних закупівель. Також звертаємо увагу, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (частина перша статті 1 Закону). Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1085 затверджений Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (далі – Порядок). Цей Порядок визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів тощо через електронну систему закупівель. Відповідно до Порядку розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється, зокрема, органом державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце органу державного фінансового контролю. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на вебпорталі у вигляді документа, доступного для друку. Датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце органів державного фінансового контролю, зокрема. Так, в електронній системі закупівель відображається мітка часу накладення відповідальними посадовими особами Північного офісу Держаудитслужби удосконалених електронних підписів, які базуються на кваліфікованих сертифікатах, а саме: Підписувач: Вахновська Олена Василівна ЦСК: КНЕДП - ІДД ДПС. Назва органу: ПІВНІЧНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ. Мітка часу: 02.07.2021 17:40:11. Підписувач: Радевич Ольга Миколаївна ЦСК: КНЕДП - ІДД ДПС. Назва органу: ПІВНІЧНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ. Мітка часу: 02.07.2021 17:33:37. Підписувач: Сова Інна Василівна ЦСК: КНЕДП - ІДД ДПС. Назва органу: Північний офіс Держаудитслужби. Мітка часу: 02.07.2021 17:31:18. Вказана інформація також відображена у разі перевірки вказаний електронних підписів на офіційному порталі Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України. Статтею 50 Кодексу законів про працю України визначено, що нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень. Підприємства і організації при укладенні колективного договору можуть встановлювати меншу норму тривалості робочого часу, ніж передбачено в частині першій цієї статті. Статтею 57 Кодексу законів про працю України визначено, що час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством. На офіційному ресурсі Держаудитслужби вказана інформація щодо режиму роботи органу державного фінансового контролю та його територіальних органів, а саме: початок роботи - о 8 годині; перерва на обід – з 12 години до 12 години 45 хвилин; закінчення робочого дня – о 17 годині з понеділка по четвер (о 15 годині 45 хвилин у п’ятницю). Вказані факти свідчять про оприлюднення Висновоку поза межами робочого часу посадових осіб Держаудитслужби, з порушеннями режиму роботи органу державного фінансового контролю.

2021-07-09 10:05:45

• Електронний підпис

Оскарження в суді