ВИМОГА

30 жовтня 2020 року на офіційному порталі Уповноваженого органу «ПроЗорро» Замовником - Товариством з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ» (далі –Замовник) оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій з інформацією про підстави відхилення тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ХОЗХІМСЕРВІС» (далі – ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС», Товариство).
Відповідно до протоколу тендерна пропозиція ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» відхилена на підставі:
- пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” – учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону, а саме: наявні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника згідно з пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв’язку з тим, що на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України (https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel) в розділі «Зведені відомості щодо спотворення результатів торгів» (Зведені відомості про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
- учасником у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію від 08.10.2020 року б/н, яка не відповідає вимогам до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції), а саме п. 26 “Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах”, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639, в якому, зокрема, зазначено наступне: “Гарантія повинна містити такі реквізити як … 2) номер, місце складання, дату видачі”. Надана учасником Банківська гарантія від 08.10.2020 року, видана Акціонерним товариством “Комерційний банк “Глобус”, не містить номеру гарантії. (всупереч вимогам Додатку 6.1 до тендерної документації та вимогам пункту 4.10 розділу I Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі тендерної документації).
Вважаємо рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» неправомірним та таким, що має бути скасоване, оскільки не відповідає вимогам чинного законодавства України та порушує права ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» на об’єктивний та неупереджений розгляд пропозиції з огляду на нижчевикладене.

1. За результатом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» Замовником було встановлено, що у розділі «Зведені відомості щодо спотворення результатів торгів» наявна інформація щодо ТОВ “Хозхімсервіс” (24157485): cуб’єкт господарювання, який вчинив порушення – ТОВ “Хозхімсервіс” (24157485); дата та номер рішення у справі – 04.05.2020 №55/15-р/к; орган АМКУ, що прийняв рішення – Адмінколегія Донецького ТВ. Проте, Замовник не зазначив, що «Зведені відомості щодо спотворення результатів торгів» станом на 19.10.2020 року та більш пізні дати також містять інформацію про оскарження ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» рішення органу Комітету у судовому порядку, справа № 905/932/20.
Інформація, яка міститься в зведених відомостях АМК про оскарження ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» рішення Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідає дійсності.
ТОВ Хозхімсервіс звернулось до Господарського суду Донецької області із позовною заявою до Донецького обласного територіального відділення УМК України про скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМК України №55/15-Р/К від 04.05.2020р. (справа №905/932/20). В даний час триває розгляд справи за позовом ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» у Господарському суді Донецької області. Справу призначено до судового розгляду на 05.11.2020р. об 11:40 год., яке відбудеться у приміщенні Господарського суду Донецької області за адресою: 61022, м. Харків, пр. Науки, 5, каб. № 416.
Ч. 4 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого згідно з ч. 1 статті 48 цього Закону (зокрема, визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції) ЗУПИНЯЄ виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до ч. 3 ст. 48 Закону «Про захист економічної конкуренції» чи господарським судом не визначено інше.
Отже, дія оскаржуваного ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/15-Р/К від 04.05.2020 по справі №55/20-2019 було ЗУПИНЕНО автоматично, після прийняття господарським судом до розгляду позову ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС». Відповідна позиція суду зазначена в ухвалі Господарського суду міста Києва від 13.08.2020р. у справі №910/10407/20.

Оскільки на момент розгляду Господарським судом Донецької області позову ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» дія рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМК України №55/15-Р/К від 04.05.2020р. була зупинена у повному обсязі, наявність у зведених відомостях інформації про вчинення ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) є такою, що порушує права ТОВ «Хозхімсервіс».
З метою захисту своїх прав та законних інтересів ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» звернулося до Господарського суду міста Києва за позовом до АМК України та Донецького обласного територіального відділення АМК України про зобов`язання АМК виключити зі зведених відомостей рішень органів АМК інформацію, внесену на підставі рішення №55/15-р/к про визнання вчинення Товариством порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) (справа №910/10407/20).
Господарським судом міста Києва у справі №910/10407/20 було винесено рішення від 19.10.2020 року, яким суд визнав, що включення інформації про ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» до зведених відомостей рішень органів Антимонопольного комітету України про визнання вчинення субєктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу на підставі рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №55/20-2019, які оприлюднені на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України є таким, що порушує права ТОВ «Хозхімсервіс» ТА зобов’язав Антимонопольний комітет України виключити зі зведених відомостей рішень органів Антимонопольного комітету України інформацію, внесену на підставі рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №55/20-2019, про визнання вчинення ТОВ «Хозхімсервіс» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів), та накладення штрафу, які оприлюднені на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України.
Оскільки дія рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/15-Р/К від 04.05.2020 по справі №55/20-2019 зупинена у зв`язку з його оскарженням у Господарському суді Донецької області, а внесення відомостей про ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» до зведених відомостей рішень органів Антимонопольного комітету України скасоване рішенням Господарського суду міста Києва у справі №910/10407/20 від 19.10.2020 року відповідно ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» не може бути позбавлене права на участь у публічних закупівлях через прийняття рішення №55/15-р/к та розміщення інформації про нього у зведених відомостях про рішення органів АМК на веб-порталі АМК.

Замовник може перевірити вищезазначену інформацію на офіційному сайті Судової влади України за посиланням: https://court.gov.ua/. Розділ «Стан розгляду справ».

Отже, відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” є незаконним.

2. Щодо не відповідності банківської гарантії зазначаємо, що ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надало банківську гарантію від 08.10.2020 року (файл 5. Банківська гарантія.zip) та решту документів, надання яких вимагалось тендерною документацією на підтвердження надання забезпечення тендерної пропозиції.
Тендерною документацією, а саме у додатку 6.1 до тендерної документації встановлені вимоги до банківської гарантії як забезпечення тендерної пропозиції. Зокрема, оригінал банківської гарантії має бути оформлений в електронному вигляді з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний підпис і містити електронний підпис уповноваженої особи банку-гаранта згідно вимог Положення про застосування електронного підпису в банківській системі України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 14.08.2017 року №78.
П. 2.4. додатку 6.1 до тендерної документації встановлено, що реквізити банківської гарантії повинні відповідати вимогам чинного законодавства України, умовам цієї тендерної документації та уніфікованим правилам для гарантій та іншим міжнародним документам, що регулюють питання здійснення операцій за гарантіями/контргарантіями/ стендбай акредитивами, що не суперечать законодавству України, а також містити такі інші умови:
- посилання на цю тендерну документацію, назву предмету закупівлі, номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель;
- назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (BIC) або номер телекса (зазначається за потребою);
- для банку-гаранта, що є резидентом України: повну назву із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного коду/номеру;
- для банку-гаранта, що є нерезидентом України: назву та SWIFT-код (BIC);
- назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 №34;
- безумовне зобов'язання банку-гаранта протягом п’яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або, якщо учасник та банк-гарант учасника є нерезидентами України, вимоги в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом;
- вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов’язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара;
- умови про те, що дострокове припинення цієї банківської гарантії (її ануляція) відбувається за попереднью письмовою згодою бенефіціара;
- зазначення у примітках або колонтитулах наприкінці банківської гарантії необхідних для перевірки електронного цифрового підпису (ЕЦП) цієї банківської гарантії електронних ресурсів, посилань на них, шляхів, способів перевірки ЕЦП, назви програмного комплексу, який застосовано банком-гарантом при оформленні ЕЦП тощо.

Умовами тендерної документації не встановлено вимоги, що банківська гарантія в обов’язковому порядку повинна містити такий реквізит як номер банківської гарантії.
ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» у повному обсязі виконано вимоги тендерної документації, зокрема і в частині вимог до банківської гарантії. Звертаємо увагу, що тендерною документацією не встановлено вимоги до банківської гарантії про необхідність зазначення усіх реквізитів відповідно до «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639. Відповідно, відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» на підставі невідповідності банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції) пункту 26 «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639 є незаконним.

Порушення прав ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» Замовником полягає в тому, що прийнявши неправомірне рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» Замовник позбавив його можливості стати стороною договору, який має бути укладений за результатами проведення даної процедури закупівлі та отримати відповідний прибуток шляхом провадження господарської діяльності у чіткій відповідності до приписів чинного законодавства України. Відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» за відсутності підстав для відхилення, встановлених ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник показав свою упередженість та необ’єктивність при розгляді тендерної пропозицій учасника, яка не підлягала відхиленню відповідно до закону.
У відповідності до положень ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі мають здійснюватись за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5)об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.