СКАРГАНА НА РІШЕННЯ ЗАМОВНИКА ПРО ВІДМІНУ ТЕНДЕРУ I. ВИКЛАД ФАКТИЧНИХ ОБСТАВИН 03 вересня 2020 року, ВП ЗАЕС ДП "НАЕК "Енергоатом", на веб-сайті за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-03-005348-a розміщено оголошення про заплановану закупівлю «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт з повною перемоткою обмотки ротора турбогенератора ТВВ-1000-4УЗ зав.№17537 енергоблока №3 (код ДК 021:2015- 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки) (Згідно із Технічною специфікацією до предмета закупівлі)» очікувана вартість закупівлі 136 200 000 (сто тридцять шість мільйонів двісті тисяч) гривень без ПДВ, ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-03-005348-a, ID f4cb342dfe244286b1a0061b2940f25f. BKS Finance Baltic OÜ виявило бажання взяти участь у відповідній публічній закупівлі та згідно тендерній документації, яка розміщена за вказаним вище посиланням, подало тендерну пропозицію. 29 жовтня 2020 року, за результатами розгляду тендерної пропозиції BKS Finance Baltic OÜ Замовником встановлено, що пропозиція учасника відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією на закупівлю, є найбільш економічно вигідною та затверджено рішення про визнання BKS Finance Baltic OÜ переможцем процедури закупівлі (копія протоколу додається). 29 жовтня 2020 року, Замовником прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з BKS Finance Baltic OÜ, про що, було опубліковано повідомлення в електронній системі закупівлі (засвідчена копія повідомлення додається). 19 листопада 2020 року, Замовником прийнято рішення про відміну тендеру (копія витягу з протоколу засідання тендерного комітету додається). Згідно витягу з протоколу засідання тендерного комітету від 19 листопада 2020 року, підставою відміни тендеру Замовником зазначено наступне: «враховуючи неможливість виконання умов попередньої оплати (авансування) визначених у Запиті та проекті договору про закупівлю згідно з умовами тендерної документації, що у свою чергу унеможливлює початок виконання робіт у листопаді 2020, з урахуванням відсутності можливості внесення відповідних змін до умов тендерної документації та умов проекту договору, а також зважаючи на складну ситуацію на ринку електричної енергії, зокрема у зв’язку зі зниженням рівня виробництва, попиту та оплати електричної енергії, безпрецедентного зростання заборгованості за фактично відпущену електроенергію у поточному році, що призводить у певних випадках до неспроможності Компанії вчасно та в повній мірі здійснювати розрахунки за зобов’язаннями перед Контрагентами за укладеними договорами, у зв’язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, на підставі вимог п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 відмінити відкриті торги на Закупівлю». Вважаю, рішення Засновника про відміну тендеру є таким, що суперечить діючому законодавству, а тому підлягає скасуванню з огляду на наступне. II. ДОВОДИ ПРО НЕМОЖЛИВІСТЬ ВІДМІНИТИ ТЕНДЕР ПІСЛЯ ПОВІДОМЛЕННЯ ПРО НАМІР УКЛАСТИ ДОГОВІР За приписами частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, оприлюднення Замовником оголошення процедури закупівель щодо закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення учасником своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених учасником у такій тендерній пропозиції. Тому, визначення Замовником переможця процедури закупівлі – BKS Finance Baltic OÜ, та направлення йому повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції учасника, викладеній в тендерній пропозиції. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору (в тому числі істотних) про закупівлю та обов’язок Замовника укласти відповідний договір. Відповідно до частини 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Формулювання «Замовник укладає» свідчить про те, що дана норма покладає обов’язок, а не право, і саме на Замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами. Таким чином, з моменту встановлення відповідності пропозиції BKS Finance Baltic OÜ вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», з моменту визначення переможця торгів, процедуру закупівлі відмінити неможливо, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено право Замовника відмінити процедуру закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. Отже, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі». Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03 квітня 2018 року у справі № 910/5798/17. III. ДОВОДИ ПРО ВІДСУТНІСТЬ ПІДСТАВ ДЛЯ ВІДМІНИ ТЕНДЕРУ Замовник прийняв рішення про відміну відкритих торгів на закупівлю (рішення Замовника від 19 листопада 2020 року, дата оприлюднення – 19 листопада 2020 року). Юридична підстава прийняття рішення про відміну тендеру – пункт 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Фактична підстава прийняття рішення (обґрунтування) прийняття рішення про відміну тендеру – неможливість виконання умов попередньої оплати (авансування). Звертаю увагу Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель на те, що неможливість виконання попередньої оплати (авансування) не утворює підставу для відміни тендеру, передбаченої пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», що обґрунтовується наступним. Так, відповідно до частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Згідно Академічного тлумачного словника української мови (1970-1980), «порушувати» - це робити що-небудь всупереч наказові, закону і т. ін. Таким чином, фактичними обставинами для відміни тендеру на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» є: 1. наявність саме порушень законодавства у сфері публічних закупівель –конкретних норм права, які регламентують здійснення публічних закупівель; 2. неможливість усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Однак, в рішення про відміну тендеру: 1. Замовник не вказав, які саме норми законодавства у сфері публічних закупівель порушено та який саме суб’єкт процедури публічних закупівель таке порушення допустив; 2. всупереч Замовник пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» не навів опис порушень конкретних норм законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому, доводи Замовника про неможливість авансування робіт: - не є порушенням в сфері публічних закупівель; - не підтверджені жодним доказом. Слід додати, що скорочення видатків на здійснення закупівлі є підставою для визнання тендеру таким, що не відбувся (п. 2 ч. 5 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі»), однак, Замовник таке рішення не прийняв, окрім того, як обґрунтовано вище, і таке рішення замовник має право прийняти виключно до прийняття рішення про визначення переможця тендеру. IV. ДОВОДИ В ОБГРУНТУВАННЯ ВИМОГИ ПРО ЗОБОВ’ЯЗАННЯ УКЛАСТИ ДОГОВІР Звертаю увагу Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, що між Суб’єктом оскарження та Замовником починаючи з 05 листопада 2020 року відбувались перемовини пов’язані з підписанням договору про закупівлю, зокрема: 05 листопада 2020 року BKS Finance Baltic OÜ листом з вих. № 1-0511/2020 звернулось до Замовника з проханням оформити пропуска для персоналу BKS Finance Baltic OÜ та персоналу його субпідрядників для участі в установчій нараді яка відбудеться у ВП ЗАЕС з приводу укладення договору про закупівлю (копія додається). 06 листопада 2020 року Замовник листом з вих. № 75-40/24051 просив надати проект договору з додатками, а також кошторис або інший документ, що містить інформацію про порядок формування і складові договірної ціни (копія додається). 06 листопада 2020 року BKS Finance Baltic OÜ листом з вих. № 1-0611/2020 в доповнення до надісланого листа від 05 листопада 2020 року з вих. № 1-0511/2020 направлено додаткову інформацію з проханням оформити (копія додається). 16 листопада 2020 року BKS Finance Baltic OÜ у відповідь на лист з вих. № 75-40/24051 від 06 листопада 2020 року повідомлено Замовника, що листом № 1-0111/2020 від 10 листопада 2020 року Суб’єкт оскарження надіслав Замовнику проект договору закупівлі з додатками для розгляду та його укладання та додатково направлено плановий кошторис вартості на виконання робіт (копія додається). 10 листопада 2020 року BKS Finance Baltic OÜ листом з вих. № 1-1011/2020 повідомило Замовника, що розглянувши отриманий проект договору в редакції Замовника, повідомило, (копія долається). 11 листопада 2020 року BKS Finance Baltic OÜ у відповідь на отриманий від Замовника проект договору закупівлі направлено Замовнику лист з вих № 1-1111/2020, яким повідомлено про готовність підписання договору в редакції Суб’єкта оскарження та надано проект договору закупівлі з додатками в новій редакції (копія додається). 17 листопада 2020 року BKS Finance Baltic OÜ листом з вих. № 2-1711/2020 повідомлено Замовника, що на виконання умов пункту 6 розділу 6 документації конкурсних торгів на закупівлю робіт, направлено забезпечення виконання договору у формі договору (страхового сертифікату) страхування відповідальності перед третіми особами, укладеного з страховою компанією, яка пройшла відбір у ДП НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ», а саме ПрАТ «Європейський страховий альянс» (копія додається). 18 листопада 2020 року BKS Finance Baltic OÜ листом з вих. № 1-1811/2020 направлено вимогу про продовження терміну укладання договору до 60 днів в зв’язку із спливом 20 денного строку (копія додається). Як вбачається з вищезазначеного, Суб’єкт оскарження - BKS Finance Baltic OÜ вчинив всі залежні від нього дії направлені на укладення договору, в тому числі, направив на адресу Замовника узгоджену редакцію договору, умови якого, не відрізнялись від змісту тендерної пропозиції BKS Finance Baltic OÜ, який був підписаний уповноваженою на те особою. Однак, Замовник всупереч статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю НЕ ПІДПИСАВ та в останній день 20 денного строку (19.11.2020) встановленого законом на укладення договору про закупівлю, прийняв незаконне, безпідставне рішення про відміну тендеру. Враховуючи вищезазначене, беручи до уваги правову позицію викладену в Постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03 квітня 2018 року у справі № 910/5798/17, вважаю за необхідне, зобов’язати Замовника укласти договір про закупівлю з BKS Finance Baltic OÜ, як акцептованим переможцем процедури закупівлі. ПРОШУ: 1. Прийняти дану скаргу до розгляду Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт з повною перемоткою обмотки ротора турбогенератора ТВВ-1000-4УЗ зав.№17537 енергоблока №3 (код ДК 021:2015- 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки) (Згідно із Технічною специфікацією до предмета закупівлі)» ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-03-005348-a, ID f4cb342dfe244286b1a0061b2940f25f. 3. Зобов’язати Замовника скасувати своє рішення про відміну відкритих торгів на закупівлю закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт з повною перемоткою обмотки ротора турбогенератора ТВВ-1000-4УЗ зав.№17537 енергоблока №3 (код ДК 021:2015- 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки) (Згідно із Технічною специфікацією до предмета закупівлі)» ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-03-005348-a, ID f4cb342dfe244286b1a0061b2940f25f. 4. Зобов’язати Замовника укласти договір про закупівлю з акцептованим переможцем публічної закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт з повною перемоткою обмотки ротора турбогенератора ТВВ-1000-4УЗ зав.№17537 енергоблока №3 (код ДК 021:2015- 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки) (Згідно із Технічною специфікацією до предмета закупівлі)» ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-03-005348-a, ID f4cb342dfe244286b1a0061b2940f25f BKS Finance Baltic OÜ.