Рішення замовника: Вимога не задоволена

Так як предметом закупівлі є системні блоки з попередньо встановленим ПЗ Microsoft® Windows® 10 Pro UKR, для запобігання придбання неліцензійного або піратського ПЗ, тендерною документацією вимагається використання технології ОЕМ активації ОА 3.0. Корпорація Microsoft розробила процес активації операційної системи Windows за допомогою технології OEM Активації 3.0 (ОА 3.0) активації для крупних виробників комп'ютерних систем. Робиться це з однією метою: щоб повністю виключити можливість піратської ОЕМ активації операційної системи Windows за допомогою емуляції розділу біоса комп'ютера де розташована SLIC (Software Licensing Description Table) - таблиця з сертифікатом автентичності від Microsoft. Тепер вводиться нова система цифрового підпису в біосі комп'ютера версії 3.0. Таким чином Microsoft відмовилася від політики використання OEM-виробниками сертифіката автентичності, що надає більш витончений спосіб захисту від піратства. Отже, кожен виробник системних блоків, ноутбуків, моноблоків (вітчизняний або іноземний), який має власне виробництво, який е партнером компанії Microsoft, для запобіганню розповсюдження піратства програмного забезпечення, повинен мати та використовувати технологію ОЕМ активації ОА 3.0. Наразі ми не володіємо інформацією про кількість вітчизняних виробників сисетмних блоків, що використовують зазначену технологію в своєму виробництві, однак є безліч всесвітньовідомих виробників (HP, Dell, Asus, Aser, Lenovo та інші) та вітчизнятих виробників ( Навігатор , Комел). Стосовно посилання учасника на те, що технічні вимоги до обладнання є дискримінацією. Зазначаємо, що публічні закупівлі здійснюються за принципами, визначеними статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема такими як відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій. Дотримання принципів закупівель забезпечується зокрема через вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до закону. Статтею 10 вказаного вище закону зазначено, що доступ до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розроблялась та затверджувалась замовником та оприлюднювалась для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу за адресою www.prozorro.gov.ua та на авторизованих електронних майданчиках. Отже ніяких дій по дискримінації учасників немає. Вітчизняні та іноземні учасники - представники виробників всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах Водночас, виходячи зі змісту частини першої статті 23 Закону, будь-яка фізична/юридична особа має право звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції. Отже під час здійснення процедур закупівель права учасників щодо недопущення дискримінації забезпечуються механізмом, який реалізується через можливість звернення до замовника для отримання роз’яснень щодо тендерної документації та з вимогою про усунення порушень до подачі тендерної пропозиції.
Враховуючи вищевказане зазначаємо, що немає ніяких підстав для дискримінацій Учасників торгів. Також беручи до уваги ваше бажання прийняті участь у процесі торгів хочемо вказати, що однією з цілей проведення прозорих закупівель – отримання Замовником якісних послуг та/або товарів, з дотриманням Авторського права.

Учасник зазначає про те, що, на його думку, вимога щодо наявності власного сервісного центру обмежує участь для учасників, які співпрацюють з
сервісними центрами на договірних засадах, але не є власниками цих сервісних центів.
Звертаємо увагу, що тендерною документацією та проектом договору передбачено гарантійний ремонт товару. Крім того, встановлено вимогу про термін
безкоштовного гарантійного обслуговування окремих елементів предмету закупівлі не менше 36 місяців. Зобов’язання щодо виконання такого гарантійного
обслуговування покладається на учасника-переможця, з яким буде укладено відповідний договір.
Звертаємо увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана
вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії
(негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Відповідно до ч. 1 ст. 510 Цивільного кодексу України, сторонами у зобов'язанні є боржник і кредитор.
Відповідно до ст. 511 Цивільного кодексу України, зобов'язання не створює обов'язку для третьої особи. У випадках, встановлених договором,
зобов'язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора.
Таким чином, законодавством не передбачено можливості укладення договору між замовником та учасником-переможцем, який створить обов’язок
для третьої особи (сервісних центрів – контрагентів учасника-переможця). Такий договір суперечив би засадам цивільного законодавства та вважався б нікчемним.
Відповідно, якщо такий сервісний центр відмовиться надавати гарантійне обслуговування чи надаватиме його неякісно, замовник буде позбавлений правових
підстав для звернення до такого сервісного центру з позовом – тобто буде позбавлений можливості захистити свої права в судовому порядку.
В той же час, положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено можливості укладення тристороннього чи багатостороннього договору,
сторонами якого, крім замовника та учасника-переможця були б треті особи.
Наявність власного сервісного центру не означає, що гарантійний ремонт може бути виконано лише власними силами такого центру. Таке не випливає й з
інших положень тендерної документації. Нормальною практикою вважається залучення сервісними центрами субпідрядних організацій. Одночасно з тим,
сторона-покупець звертається саме до сервісного центру продавця, який і несе відповідальність у випадку неналежного виконання послуг з гарантійного
обслуговування та ремонту відповідно до положень договору.
Отже, з вищевказаного вбачається, що замовник за наслідками процедури закупівлі, проведеної відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі»,
не може укласти договір, який створить обов’язки для третіх осіб (контрагентів учасника-переможця). Укладення такого договору суперечитиме засадам цивільного
законодавства, а сам договір буде нікчемним. У зв’язку з цим замовник не матиме права вимоги до сервісного центру, який не належить учаснику-переможцю.
Тендерною документацією не створено перешкод для залучення учасником-переможцем субпідрядних організацій для фактичного здійснення гарантійного ремонту,
щодо якого замовник звернувся до сервісного центру учасника-переможця.
Відсутність власного сервісного центру на території міста Полтави та Полтавської області обумовить потребу в надмірних витратах замовника для звернення до
сервісного центру, що суперечитиме принципу максимальної економії та ефективності, закріпленому в ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
У зв’язку з цим, вимога учасника про усунення зі змісту тендерної документації положення про необхідність наявності власного сервісного центру на
території Полтавської області не може бути задоволена.

Рішення замовника: Вимога не задоволена

Шановний Учасник! Розглянувши ваше звернення повідомляємо, відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» ст.22 тендерна документація повинна містити посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Стандарти ISO9001 та ISO14001 є єдиними міжнародними стандартами, які можуть підтвердити серійну якість продукції, яка виробляється для постійного підтримання норм екологічного керування та санітарного – гігієнічної чистоти продукції виробництва підприємства. Також в ЗУ «Про публічні закупівлі» ст.22 зазначено, що тендерна документація може містити інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Замовник самостійно встановлює вимоги щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, також такі вимоги необхідні для забезпечення здоров’я дітей та захисту довкілля. Наразі, Замовником виконано обов’язок стосовно дотримання вимог чинного законодавства, зокрема це є гарантією, що обладнання, яке пропонує учасник, буде безпечним для здоров’я дітей, навколишнього середовища та відповідатиме освітнім нормам і міжнародним стандартам, а також є оригінальним, має офіційне джерело постачання в Україну і відповідно офіційне гарантійне та післягарантійне сервісне обслуговування. Щодо надання сертифікатів, то їх отримання/неотримання учасниками є їх власним волевиявленням, тобто правочином з вольовою дією.