Надання інформації про усунення порушення замовником

КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «НЕМИРІВКОМУНСЕРВІС» НЕМИРІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ 22800, Вінницька обл. м. Немирів, вул. Соборна, 23. ЄДРПОУ 41988156 тел.(04331)2-16-17, e-mail kp.nemyriv@gmail.com № 236 від 04 листопада 2020 року Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області ЗАПЕРЕЧЕННЯ 30 жовтня 2020 року в електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/ tender/ UA-2020-07-15-001396-b оприлюдений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-15-001396-b «Реконструкція мережі зовнішнього освітлення за адресою: місто Немирів, вулиця Горького (від ПК1+000 до ПК 2+690), 7056981UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роб.», проведеної КП «Немирівкомунсервіс». Відповідно до Висновку за результатами моніторингу закупівлі установлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Будгруп Альянс», якого визначено переможцем торгів, кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства в частині ненадання: - додатків до договору підряду від 26 листопада 2019 року №2611/1 (договірна ціна, кошторисні розрахунки), які є його невід’ємною частиною, що зазначений у довідці про виконання аналогічного договору (підпункт 3.2 пункту 3 Додатку 1 тендерної документації); - гарантійного листа (довільної форми), в якому він погоджується з умовами, вимогами викладеними в Додатку 1 тендерної документації та гарантує їх виконання, завіреного підписом уповноваженої особи та печаткою підприємства (пункт 6 Розділу 3 тендерної документації). При цьому, тендерна документація не містить інформації, що зазначене порушення відноситься до формальних (несуттєвих) помилок. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Однак, на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будгруп Альянс» та уклав з ним договір від 19 серпня 2020 року №19-08/20 на суму 5944998,00 грн. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов’язало здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель, зокрема аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. КП «Немирівкомунсервіс» користується своїм правом та подає свої заперечення, оскільки не погоджується з Висновком та повідомляє про неможливість в межах діючого законодавства України розірвання укладеного з ТОВ «Будгруп Альянс» договору № 19-08/20 від 19 серпня 2020 року. Так, відповідно до статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Стаття 11 ЦК України визначає договори підставами виникнення цивільних прав та обов'язків – двосторонніми правочинами. Стаття 626 ЦК України встановлює, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. З урахуванням суб’єктного складу сторін укладеного КП «Немирівкомунсервіс» з ТОВ «Будгруп Альянс» договору № 19-08/20 від 19 серпня 2020 року на нього додатково розповсюджують свою дію норми Господарскього кодексу України. Стаття 179 ГК України передбачає, що майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Відповідно до частини 3 цієї статті Кодексу укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Відповідно до статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Статтею 183 ГК України визначено, що договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників. Укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому статтею 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа. З урахуванням того, що при укладенні договору № 19-08/20 від 19 серпня 2020 року між КП «Немирівкомунсервіс» та ТОВ «Будгруп Альянс» досягнуто згоди з усіх істотних умов та в належній формі, на його підставі виникли договірні зобов’язання. Відповідно до статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Відповідно до статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. На теперішній час відповідно до умов договору № 19-08/20 від 19 серпня 2020 року ТОВ «Будгруп Альянс» частково виконав свої зобов'язання на загальну суму 985 449,40 грн. У зв’язку з цим, у КП «Немирівкомунсервіс» виникло зобов’язання з оплати виконаних робіт та від чого підприємство не має права в односторонньому порядку відмовитися. Також, з огляду на те, що Закон України «Про публічні закупівлі не визначає» особливостей розірвання договору, КП «Немирівкомунсервіс» має виходити із загальних засад договірного права, встановлених Цивільним та Господарським кодексами України. Стаття 651 ЦК України визначає, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Стаття 188 ГК України передбачає, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Пунктом 11.1. Договору № 19-08/20 від 19 серпня 2020 року встановлено, що Сторони можуть призупинити дію цього Договору за таких обставин: відсутність коштів для фінансування будівництва об'єкту; банкрутство однієї із сторін. Відповідно до пункту 11.2. сторона, що прийняла, рішення про призупинення робіт або розірвання Договору, повідомляє про це письмово іншу Сторону не менше ніж за 10 (десять) календарних днів до вступу в дію такого рішення. Якщо протягом цього строку обставини, що зумовили таке рішення, суттєво не змінились, Сторона, що проявила ініціативу, має право розірвати Договір. Таким чином, відповідно до діючого законодавства України та умов Договору № 19-08/20 від 19 серпня 2020 року його розірвання як вимагає Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області неможливо. Крім того, стаття 886 ЦК України передбачає, що у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини. Зазначена норма свідчить про те, що у разі розірвання договору всупереч діючому законодавству існує реальна загроза стягнення з КП «Немирівкомунсервіс» завданих такими діями збитків. Стаття 22 ЦК України під збитками розуміє: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). У разі стягнення з КП «Немирівкомунсервіс» доходів, які ТОВ «Будгруп Альянс» могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене (упущена вигода) незаконним розірванням Договору № 19-08/20 від 19 серпня 2020 року, це завдасть шкоду відповідному бюджету. Звертаючись безпосередньо до викладених у Висновку відомостей щодо невідповідності ТОВ «Будгруп Альянс» кваліфікаційним критеріям, КП «Немирівкомунсервіс» зазначає наступне. Стаття 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статею 16 цього Закону. Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Пунктом 3 розділу 1 додатку 1 до Тендерної документації встановлено умову підтвердження уучасником своєї відповідності кваліфікаційному критерію - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Відповідно до цього пункту учасник повинен надати, зокрема : - Довідку в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше одного договору). На підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Учасник має надати: - не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору), - копії/ю документів/у на підтвердження виконання не менше ніж одного договору зазначеного в наданій Учасником довідці. Інформація може надаватися про частково виконаний договір, дія, якого не закінчена. Зміст положення Закону щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та вимог Тендерної документації полягає у наступному. Поданий учасником у складі тендерної пропозиції договір має бути за тим самим предметом закупівлі та юридичною природою У складі тендерної пропозиції ТОВ «Будгруп Альянс» надав договір укладений між ним та ТОВ «Єврострой корпорейтед» від 26.11.2019 № 2611/1 за предметом: капітальний ремонт мережі зовнішнього освітлення по вул. Євгенія Харченка, ПВ 4341, ПВ 4304, ПВ 4489 (м/к Бортничі) у Дарницькому районі м. Києва. Наданий договір відповідає визначенню «аналогічний» договір. Іншим аспектом Закону та тендерної документації є те, що документальне має бути підтверджене виконання наданого учасником договору. Так, договори, зокрема договір укладений між ТОВ «Будгруп Альянс» та ТОВ «Єврострой корпорейтед» від 26.11.2019 № 2611/1, як двосторонні правочини є підставою для виникнення зобов’язань. Відповідно до статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, а відповідно до статті 527 цього Кодексу - належними сторонами Відповідно до статті 545 ЦК України прийнявши виконання зобов'язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов'язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов'язку. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов'язання. У цьому разі настає прострочення кредитора. З урахуванням того, що ТОВ «Будгруп Альянс» та ТОВ «Єврострой корпорейтед» є юридичними особами, то документами на підтвердження виконання зобов’язань за договором від 26.11.2019 № 2611/1 відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» є первинні документи, як підстава для бухгалтерського та податкового обліку. Відповідно до статті 9. Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» є первинні документи, як підстава для бухгалтерського та податкового обліку» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов’язкові реквізити: назву документа (форми);дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ;зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Разом з договором між ТОВ «Будгруп Альянс» та ТОВ «Єврострой корпорейтед» від 26.11.2019 № 2611/1 на підтвердження його виконання надані наступні первинні бухгалтерські документи : довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3, акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, акт вартості устаткування та відомість ресурсів, що є додатками до акту КБ-2в. У своєї сукупності надані у складі тендерної пропозиції документи разом, є підтвердженням виконання ТОВ «Будгруп Альянс» аналогічного за предметом закупівлі договору, як це було передбачено тендерною документацією. Відсутність додаткових угод до цього договору за своєю сутністю не спростовують виконання договору та не встановлюють невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, тому віднесені до формальних (несуттєвих) помилок: - недодержання встановлених форм згідно Додатків до цієї тендерної документації, але зміст та вся інформація, яка вимагалась Замовником, зазначені у наданому документі/документах. У зв’язку з цим, у КП «Немирівкомунсервіс» були відсутні підстави для відхилення пропозиції ТОВ «Будгруп Альянс». Щодо - гарантійного листа (довільної форми), в якому учасник погоджується з умовами, вимогами викладеними в Додатку 1 тендерної документації та гарантує їх виконання, завіреного підписом уповноваженої особи та печаткою підприємства (пункт 6 Розділу 3 тендерної документації), КП «Немирівкомунсервіс» зазначає таке. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Будгруп Альянс» поданий лист – гарантія якою учасник погоджується з умовами та вимогами , вимогами викладеними у Додатку № 2 до тендерної документації. Додаток 2 до тендерної документації передбачав наступне: Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 , ГБН Г.1-218-182:2011– Реконструкція мережі зовнішнього освітлення за адресою: Україна, Вінницька область, Немирівський район, м. Немирів, вул. Горького (від ПК 1+000 до ПК 2+690) Примітка: Учасник надає у складі своєї пропозиції підписаний та скріплений печаткою Додаток 2 до оголошення, як підтвердження згоди з обсягами надання послуг, виконання робіт. Одночасно, ТОВ «Будгруп Альянс» відповідно до вимог додатку 2 до тендерної документації поданий та скріплений Додаток 2. Додаток № 1 до тендерної документації містить загальні вимоги до проведення закупівлі та за своїм змістом не є тотожнім Додатку № 2. Наявність у складі тендерної пропозиції двох не тотожних документів, один з яких за змістом відповідав вимогам додатку № 1, але мітив посилання на додаток № 2 , а другий за змістом відповідав вимогам додатку № 2, дало підстави замовнику визначити, що учасником допущена формальна (несуттєва) помилка. Пунктом 1 розділу 3 Тендерної документації встановлено опис та приклади формальних несуттєвих помилок. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. До формальних (несуттєвих) помилок Замовника відносяться: - недодержання встановлених форм згідно Додатків до цієї тендерної документації, але зміст та вся інформація, яка вимагалась Замовником, зазначені у наданому документі/документах. Допущення формальних помилок учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Рішення про віднесення помилки до формальної приймається Замовником. З урахуванням викладеного, були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будгруп Альянс». Підсумовуючи вищенаведене, КП «Немирівкомунсервіс» не допущено порушень Закону України «Про публічні закупівлі», тому розірвання договору в супереч діючому законодавству України призведе до завдання збитків бюджету та погіршення фінансового стану підприємства – замовника, зокрема у разі проведення нової закупівлі. Директор КП «Немирівкомунсервіс» О.П.Марущак

2020-11-04 16:15:58

• Заперечення
• Електронний підпис