Відповідно до інформації розміщеної в системі електронних закупівель ProZorro, Комунальне підприємство "Водоканал" (далі - Замовник) 08.07.2020 року було оголошено процедуру на закупівлю: ДК 021:2015. 34140000-8 Мототранспортні засоби спеціального призначення. Ознайомившись зі змістом та аналізу тендерної документації, затвердженою рішенням тендерного комітету від 08.07.2020р. № 08.2/07-20 (далі по тексту — тендерна документація), в цілому та технічних вимог до предмета закупівлі ми дійшли висновку, що ТОВ «БРІОРСОН МОТОРС», як вітчизняний виробник автомобілів спеціалізованого призначення, не маємо можливості взяти участь у зазначеній закупівлі у зв’язку з наявністю в тендерній документації вимог до предмету закупівлі, які штучно обмежують конкуренцію та мають дискримінаційний характер, а саме: 1. В технічних вимогах тендерної документації міститься посилається на конкретну марку автомобіля - РЕНО Мастер L3H2 та не містить виразу «або еквівалент», що обмежує конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів в тому числі з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) у вигляді технічного завдання за формою аналогічною формі Замовника. Невід’ємною частиною технічного завдання Учасника є документи, що передбачені технічним завданням. Форма та перелік документів наведені у Додатку 4. В Додатку 4, який є невід’ємною частиною Тендерної документації, зазначено технічні характеристики та найменування продукції, яка закуповується Замовником, а саме: Спеціалізований автомобіль (мікроавтобус) на базі РЕНО Мастер L3H2. Тобто, участь в закупівлі зможуть взяти лише ті учасники, які запропонують спеціалізований автомобіль на базі конкретного виробника автомобілів - РЕНО Мастер L3H2. Відповідно до пункту 2 частини 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що у тендерній документації зазначаються відомості в тому числі інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону. Відповідно до пункту частини 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент". Звертаємо увагу, що тендерна документація всупереч вимогам Закону містить посилання на марку конкретного виробника автомобілів, але не містить виразу « або еквівалент». Також тендерна документація не містить обґрунтування на таке посилання. ТОВ «БРІОРСОН МОТОРС», як виробник автомобілів спеціального призначення має намір прийняти участь в торгах та запропонувати до постачання спеціалізований автомобіль на базі FIAT DUCATO. Проте, вказані умови Тендерної документації не дають можливості ТОВ "БРІОРСОН МОТОРС" запропонувати еквівалент товару, чим обмежують право підприємства на участь у цій процедурі закупівлі та порушують норми чинного законодавства. За таких обставин, Тендерна пропозиція ТОВ «БРІОРСОН МОТОРС» може бути відхилена замовником, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 31 Закону, як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі. Враховуючи наведене, Замовник повинен усунути порушення шляхом внесення змін до тендерної документації. 2. Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів в тому числі з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям Додаток 2. В Додатку 2 Замовник встановив такий кваліфікаційний критерій як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі договору (договорів). В Тендерній документації зазначено, що під аналогічним договором слід розуміти виконаний/ частково виконаний договір на поставку продукції, яка є предметом закупівлі. Таке визначення «аналогічного договору» є дискримінаційним щодо ТОВ «БРІАРСОН МОТОРС» та таким, що порушує Закон України «Про публічні закупівлі», адже обмежує учасників, лише тими аналогічними договорами де предмет предмет договору є ідентичним до предмету закупівлі визначеного Тендерною документацією. Відповідно до умов тендерної документації предмет закупівлі: ДК 021:2015 34140000-8 Мототранспортні засоби спеціального призначення. Згідно Додатку 4 до тендерної документації найменування предмета закупівлі: Спеціалізований автомобіль (мікроавтобус) на базі РЕНО Мастер L3H2. Тобто відповідно до умов тендерної документації потенційні учасники процедури закупівлі повинні надати аналогічний договір на поставку: ДК 021:2015 34140000-8 Мототранспортні засоби спеціального призначення (Спеціалізований автомобіль (мікроавтобус) на базі РЕНО Мастер L3H2). Відповідно до пункту 2 частини 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). ТОВ «БРІОРСОН МОТОРС», як вітчизняний виробник автомобілів спеціалізованого призначення має намір прийняти участь у процедурі закупівлі, та має досвід постачання автомобілів спеціалізованого призначення, має аналогічні договори на постачання продукції, яка є аналогічною до предмету закупівлі. Але підприємство не має можливості прийняти участь в процедурі закупівлі, оскільки замовник обмежив учасників лише тими хто має досвід постачання конкретно товару, який є предметом закупівлі, що суперечить вимогам чинного законодавства та в подальшому може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БРІАРСОН МОТОРС». Враховуючи наведе Замовник повинен усунути порушення, шляхом внесення змін до тендерної документації та викласти оскаржуване положення в наступній редакції: «аналогічним договором слід розуміти виконаний/ частково виконаний договір на поставку продукції, яка є аналогічною за предметом закупівлі» 2.2. Замовник не правильно визначив предмет закупівлі, що може бути підставою для зловживань зі сторони Замовника при оцінці тендерних пропозицій на предмет відповідності підтвердження учасниками в тому числі ТОВ «БРІАРСОН МОТОРС» виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі. Адже, тендерна документація містить безпосередньо прив’язку аналогічного договору до предмету закупівлі. Також, такі порушення норм чинного законодавства можуть бути підставою для відміни процедури закупівлі в цілому. Відповідно до пункту 22 частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі по тексту - Порядок) предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Замовник всупереч вимогам Порядку визначив предмет закупівлі за показником п’ятої цифри. Крім того, в Єдиному закупівельному словнику відсутній код ДК 021:2015 34140000-8 Мототранспортні засоби спеціального призначення. Звертаємо увагу, що товар, який закуповується Замовником, а саме: Спеціалізований автомобіль (мікроавтобус) не є мототранспортним засобом та не є великовантажним автотранспортним засобом за ДК 021:2015: 34140000-0 відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією на англійську мову. Даний вид товару є спеціалізованим автомобілем спеціального призначення (код ДК 34114000-9 Транспортні засоби спеціального призначення), який за показником четвертої цифри відповідає код ДК 34110000-1 Легкові автомобілі. Отже, Замовник повинен усунути порушення шляхом внесення змін до тендерної документації та визначити предмет закупівлі відповідно до Порядку, а саме: за код ДК 34110000-1 Легкові автомобілі. За таких умов, вважаємо, що тендерна документація є дискримінаційною та такою, що не забезпечує конкуренцію учасників, зважаючи на аналіз поняття конкуренції, що наведено в Законі України «Про захист економічної конкуренції» як змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Встановлення Замовником деталізованих характеристик товару, які не впливають на клінічні властивості виробу – не може тлумачитись як власне досягнення того чи іншого виробника, а отже на таких параметрах не можуть гуртуватись переваги. Замовник має право визначати технічні характеристики предмету закупівлі самостійно, але це не означає, що Замовник може ставити будь-які умови, адже вимоги тендерної документації повинні бути насамперед обґрунтованими, оскільки вони впливають на ціну, тобто на використання бюджетних коштів. Саме для здійснення контролю за витрачанням бюджетних коштів і створена відкрита та прозора система публічних закупівель. Але, встановленими вимогами в тендерній документації не забезпечується досягнення основної мети публічних закупівель. Нормативно-правовим актом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, є Закон України "Про публічні закупівлі". Згідно зі ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не мають права встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі"). Згідно з ч. 2 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Одним із принципів захисту конкуренції у процесі публічних закупівель, визначених ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» є принцип недискримінації учасників. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенціальних учасників закупівлі. Європейський суд з прав людини надає визначення дискримінації: Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного і розумного виправдання. Отже, відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не переслідує законної мети або ж відсутня розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети . Для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема, вимоги, що обмежують конкуренцію в технічній специфікації. Звертаємо увагу, Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на позицію Окружного адміністративного суду Києва, викладену в рішенні від 05.08.2019 року по справі №640/9921/19 в якому суд дійшов висновку, що Антимонопольний комітет України під час прийняття рішення повинен враховувати наявність належного обґрунтування технічних характеристик з боку Замовника. ТОВ «БРІОРСОН МОТОРС» є вітчизняним виробником автомобілів спеціалізованого призначення та має намір прийняти участь в оголошеній закупівлі і запропонувати товар, з не гіршими технічними характеристиками, ніж ті, що вказав замовник в Тендерній документації. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси учасників, пов’язані з їх участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» мета тендерних процедур полягає в забезпеченні рівних та недискримінаційних умов для кожного потенційного учасника, а також досягнення найбільшої економічної ефективності та економії витрачання державних коштів. Отже, Замовник для забезпечення рівних умов потенційних учасників повинен усунути незаконні, дискримінаційні вимоги шляхом внесення зміни до тендерної документації. Разом з тим, порядок оскарження процедур закупівель визначений Законом, зокрема ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Враховуючи зазначене та керуючись ст. 3,18 Закону України “Про публічні закупівлі” ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушення процедури закупівлі;. 3. Зобов’язати Замовника - Комунальне підприємство «Водоканал» усунути порушення та дискримінаційні, незаконні вимоги зазначені вище, шляхом внесення змін до Тендерної документації та привести Тендерну документацію у відповідність із вимогами чинного