Надання інформації про усунення порушення замовником

АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку про результати моніторингу закупівлі Південним офісом Держаудитслужби у межах проведення моніторингу UA-M-2020-08-11-000001 закупівлі ID: UA-2020-07-02-001438-b Згідно Наказу № 256 від 10.08.2020 «Про початок моніторингу закупівель», Південним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі № оголошення UA-2020-07-02-001438-b. Відповідно до Наказу №256 від 10.08.2020р. підставою для прийняття рішення про початок моніторингу виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. В ході здійснення моніторингу закупівлі Південним офісом Держаудитслужби Замовнику через електронну систему закупівель 11.08.2020р. надіслано запит на пояснення. Уповноваженою особою Замовника надано відповідь на запит. В подальшому, 14 серпня 2020 року Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель «Prozorro» оприлюднено висновок про результати моніторингу даної закупівлі. Згідно констатуючої частини Висновку, «Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі: За результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю та укладання договору порушень не установлено. Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: Дата закінчення моніторингу: 14 серпня 2020 року. Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, розгляд тендерних пропозицій, укладання договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Виконавчого комітету Вилківської міської ради Кілійського району Одеської області (далі – Замовник) на 2020 рік, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 09.07.2020 № 34, тендерну пропозицію ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд», повідомлення про намір укласти договір від 29.07.2020, договір про закупiвлю робiт за рахунок бюджетних коштiв від 10.08.2020 № 69, пояснення Замовника від 13.08.2020. Відповідно до інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, Замовником було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів за ДК 021:2015: 45212000-6 — Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів (ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Будівництво стадіону за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Т. Повстання, 40»). Згідно з рішенням уповноваженої особи від 29.07.2020 № 42 прийнято рішення про визначення переможцем процедури закупівлі ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд» (далі – Учасник) та укладено договір від 10.08.2020 № 69 на суму 21 242 861,10 грн. За результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції Учасника вимогам тендерної документації встановлено наступне: Замовником в таблиці 2 додатку 1 до тендерної документації (Довідка про перелік матеріально-технічної бази) встановлено вимогу щодо надання договорів оренди, що посвідчують право користування на об’єкти, перелічені у графі 2 таблиці 2. На виконання вказаної вимоги учасником ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд» у складі тендерної пропозиції надано договір оренди від 05.01.2018 № 1, укладений з ТОВ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд», який є нікчемним (недійсним) у розумінні частини 1 статті 220 Цивільного кодексу України з огляду на наступне. Так, предметом зазначеного договору є оренда приміщень площею 2864,3 кв. м та строк дії якого складає більше, ніж три роки (з 05.01.2018 по 31.12.2022), тому відповідно до частини другої статті 793 Цивільного кодексу України вказаний договір має бути нотаріально посвідчений. Згідно із частиною 1 статті 220 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) у разі недодержання сторонами вимог закону про нотаріальне посвідчення такий договір є нікчемним. Південним офісом Держаудитслужби 11.08.2020 оприлюднено в електронній системі закупівель запит щодо надання пояснення. Замовником у наданій відповіді від 13.08.2020 не спростовано наявність порушення щодо нотаріального посвідчення договору. Крім того, посилаючись на практику прийняття рішень Верховним Судом України (зокрема, постановою Верховного Суду України від 06.09.2017 року), а саме з урахуванням положень статей 16, 182, 640 ЦК України визначена частиною другою статті 220 ЦК України можливість визнання договору дійсним поширюється лише на ті договори, які підлягають тільки нотаріальному посвідченню, від якого сторона ухиляється, і не підлягають державній реєстрації. Пунктом 13 Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» передбачено, що вирішення спору про визнання правочину, який підлягає нотаріальному посвідченню, дійсним, судам необхідно враховувати, що норма частини другої статті 220 ЦК ( 435-15 ) не застосовується щодо правочинів, які підлягають і нотаріальному посвідченню, і державній реєстрації, оскільки момент вчинення таких правочинів відповідно до статей 210 та 640 ЦК пов'язується з державною реєстрацією, тому вони не є укладеними і не створюють прав та обов'язків для сторін. Керуючись пунктом 2 частини першої статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» право користування (найму, оренди) будівлею або іншою капітальною спорудою (їх окремою частиною), що виникає на підставі договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки підлягає державній реєстрації. Також абзацом 4 пункту 13 вищевказаного Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 встановлено, що інші вимоги щодо визнання договорів дійсними, в тому числі заявлені в зустрічному позові у справах про визнання договорів недійсними, не відповідають можливим способам захисту цивільних прав та інтересів. Такі позови не підлягають задоволенню. Так, Учасником не підтверджено його відповідність додатку 1 тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам учасника». Крім того, на виконання частини шістнадцятої статті 29 Закону «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) Замовником було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, наданих Учасником у складі тендерної пропозиції. Отже, Замовник на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ПрАТ «Пересувна механізована колона-15 «Дунайводбуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону. Зобов’язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: Зобов’язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення» Вважаємо, що винесений Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення UA-2020-07-02-001438-b є протиправним і підлягає скасуванню з наступних підстав. По – перше, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі обставини не відповідають дійсності. Відповідно до чинного законодавства процедура закупівлі товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюється за рахунок державних коштів регламентується Законом України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон), який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Невід’ємною частиною до тендерної документації є додаток №1 «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ВИМАГАЮТЬСЯ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ ПРОПОЗИЦІЇ УЧАСНИКА КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ ТА ІНШИМ ВИМОГАМ ЗАМОВНИКА». Так, пунктом 1.1.2. додатку №1 до тендерної документації визначено, що учасник надає довідку згідно форми наведеної Таблиці 2 про наявність матеріально - технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень, тощо), які будуть використанні при виконанні робіт, що є предметом закупівлі. Якщо Учасник є власником, в даній довідці зазначається "власний", в інших випадках – зазначається "право користування" (власне або орендоване або власне субпідрядника) та зазначається найменування, номер та дата документу, які Учасник надав як підтверджуючий відповідно до графи 4 Таблиці 2. В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, Учасник надає: документи, які підтверджують право власності Учасника на об’єкти, перелічені Учасником в графі 2 Таблиці 2. Дійсні та чинні договори оренди, що посвідчують право користування: оренди надані Учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт. В складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ "Пересувна механізована колона-15""Дунайводбуд", код ЄДРПОУ 01035845 надано довідку про перелік матеріально – технічної бази з інформацією про те, що адмінбудівля, ремонтна майстерня, будівля центрального складу та будівля прохідної знаходиться у останнього в оренді відповідно до договору оренди № 1 від 05.01.2018року. Також, в складі тендерної пропозиції учасника, ПрАТ "Пересувна механізована колона-15""Дунайводбуд", код ЄДРПОУ 01035845 надано копію договору оренди № 1 від 05.01.2018року укладеного з ТОВ ПМК-15 Дунайводбуд предметом якого є передача в оренду приміщення загальною площею 2864,3 м2. До договору оренди № 1 від 05.01.2018року надано копію акту приймання – передачі основних засобів від 05.01.2018року. В свою чергу звертаємо Вашу увагу, що затверджена тендерна документація не встановлює вимог до учасників щодо вірності оформлення тих чи інших документів, зокрема обов’язково нотаріального посвідчення. Саме у зв’язку з тим, що в тендерній документації не було вимоги про нотаріальне посвідчення договорів оренди, що підтверджують наявність матеріально-технічної бази, що буде використана при виконанні робіт за предметом закупівлі, тому і було прийняте рішення про відповідність пропозиції ПрАТ «Пересувна механізована колона-15» «Дунайводбуд» тендерній документації. Звертаємо Вашу увагу на те, що як Замовник (уповноважена особа Замовника) не наділений правом, згідно із Законом, встановлювати факти дійсності або не дійсності господарських договорів, які укладаються учасниками, так само, як даним правом не наділений будь-який учасник тендеру. Південним офісом Держаудитслужби не надано жодного документу (рішення суду тощо), який підтверджує недійсність договору оренди № 1 від 05.01.2018року укладеного між ПрАТ «Пересувна механізована колона-15» «Дунайводбуд» та ТОВ ПМК-15 Дунайводбуд. Окрім цього, умовами тендерної документації (змін до тендерної документації) не встановлювались вимоги до договорів або інших документів, які підтверджують наявність у учасника приміщення тощо. По – друге: Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Питання встановлення факту недійсності договорів не відноситься до компетенції як Замовника так і до Південного офісу Держаудитслужби, у зв'язку з чим не може бути предметом розгляду у висновку, а отже Південним офісом Держаудитслужби не доведено та документально не підтверджено, що наданий у складі Пропозиції ПрАТ «Пересувна механізована колона-15» договір оренди № 1 від 05.01.2018року є недійсним. Наголошуємо, що аналогічне питання стосовно цього міститься в рішенні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 10736-р/пк-пз від 06.08.2019. Згідно п. 19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб’єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк. Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для Замовника певні обов’язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність пп.1,3 ч. 2 ст. 2 КАС України. Відповідно до п.п.1,3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб’єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Враховуючи викладене, керуючись положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII зі змінами та доповненнями повідомляємо, що замовником було дотримано у повному обсязі положення Закону України «Про публічні закупівлі» й нормативно – правових, аргументованих та обґрунтованих підстав для застосування норм п.1ч.1 ст.31 цього Закону в уповноваженої особи Замовника відсутні. Повідомляємо, що користуючись правом, наданим частиною десятою статті 8 Закону «У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.» Також, відповідно до положень п. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», разом з даними аргументованими запереченнями наразі надаємо Вам інформацію та документи щодо вжитих Замовником заходів з метою усунення викладених у висновку порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Так, Замовником було ініційовано процедуру розірвання договору № 69 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 10 серпня 2020 року, шляхом направлення відповідного листа на адресу Приватного акціонерного товариства «Пересувна механізована колона – 15» «Дунайводбуд» (Переможця процедури закупівлі), на підтвердження чого надаємо копію відповідного листа з доказами направлення. ПРОСИМО: 1. Скасувати висновок UA-M-2020-08-11-000001 закупівлі ID: UA-2020-07-02-001438-b про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Будівництво стадіону за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Вилкове, вул. Т. Повстання, 40» (ДК 021:2015: 45212000-6 — Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) у частині встановлення порушень, зокрема невідхилення тендерної пропозиції учасника ПрАТ "Пересувна механізована колона-15""Дунайводбуд", код ЄДРПОУ 01035845 на підставі п.1ч.1ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», а також зобов’язання заходів щодо усунення виявлених порушень. Додатки: Копія листа до ПрАТ «ПМК-15» «Дунайводбуд» з доказами направлення.

2020-08-21 16:46:55

• Аргументовані заперечення
• Додаток до аргументованого заперечення
• Додаток до аргументованого заперечення
• Електронний підпис

Оскарження в суді