Скарга щодо порушення Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII Державною установою «Інститут серця Міністерства охорони здоров'я України» (надалі - Замовник), 21.05.2020 року було оголошено закупівлю про проведення відкритих торгів за предметом: Пакети медичного програмного забезпечення (ДК 021:2015: 48180000-3) (медична інформаційна система), ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-21-004129-c, шляхом оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу. Товариство з обмеженою відповідальністю «СИСТЕМА М», уважно ознайомившись із змістом тендерної документації Замовника (надалі – Документація), виявило ряд дискримінаційних вимог, що містять порушення чинного законодавства України, в тому числі Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (надалі – Закон) та встановлюють умови для потенційних учасників закупівлі, що призводять до штучного обмеження конкуренції. Умовами Документації встановлені дискримінаційні вимоги, які не лише обмежують коло потенційних учасників торгів, а також надають перевагу певним учасникам торгів, що є грубим порушенням чинного законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема принципу недискримінації учасників та принципу добросовісної конкуренції серед учасників, що встановлені ст. 3 Закону. Так, зокрема: 1.) У тендерній документації зазначено обов’язкове використання системи управління базами даних Microsoft SQL, яка розробляється компанією Microsoft (MS). У зв’язку високою вартістю ліцензування та необхідністю у великій кількості ліцензій, більшістю МІС, які представлені на ринку України, не використовується система управління базами даних MS SQL. Тобто, Замовнику, до виконання робіт Виконавцем, у разі відсутності, необхідно придбати у компанії Microsoft, або її представників, відповідну кількість ліцензій для використання системи управління базами даних MS SQL.Оскільки ліцензійної політикою компанії Microsoft вимагається використання так званих CAL-ліцензій на кожне робоче місце медичного закладу, в разі наявності у Замовника необхідних ліцензій, для своєчасного виконання Виконавцем зазначених у тендерній документації робіт, необхідно зазначити наступне: а) кількість ліцензій необхідних для використання системи управління базами даних MS SQL; б) тип ліцензій, які має в наявності Замовник. Скаржник вимагає зобов’язати Замовника внести зміни в тендерну документацію, а саме зазначити в ній інформацію про кількість ліцензій необхідних для використання системи управління базами даних MS SQL та тип ліцензій, які має в наявності Замовник. 2.) В тендерній документації (Розділ 5 п. 3) міститься наступна вимога Замовника : «ПЗ МІС має існувати у якості «промислового зразка» не менше 3 років (на підтвердження надати гарантійний лист розробника у довільній формі)» на що Скаржник повідомляє наступне: відповідно до Закону України «Про охорону прав на промислові зразки», промисловий зразок - це результат творчої діяльності людини в галузі художнього конструювання. Предметом цієї процедури закупівлі є пакети медичного програмного забезпечення (ДК 021:2015: 48180000-3), що підпадає під визначення комп'ютерної програми ( програмного забезпечення) - набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату, отже, комп'ютерна програма не може бути промисловим зразком. Також, Замовником було опилюджено вимогу щодо існування «промислового зразка», а саме – не менше 3-х років (Розділ 5 п.3). Звертаємо вашу увагу, що дане положення є дискримінаційним, оскільки звужує коло потенційних учасників, які розробили програмне забезпечення раніше, ніж вимагається Замовником, але при цьому, воно може повніст відповідати технічним вимогам Замовника та бути більш економічно вигідним, що є суттєво важливою ознакою для економії бюджетних коштів. Скаржник просить зобов’язати Замовника привести у відповідність до закону тендерну документацію, виключити дикримінаційну вимогу щодо терміну існування програмного забезпечння, а також внести зміни в Документацію, шляхом усунення неточності при тлумаченні терміну «промислового зразка». 3.) Розділом 1 (п. 4.3.) Документації міститься інформація про обов'язковість надання послуг з постачання та впровадження програмного забезпечення. комплексної медичної інформаційної системи в кількості 50 одиниць в рамках цієї процедури закупівлі. При цьому, надання невиключних ліцензій на використання програмного забезпечення звільняються від оподаткування податком на додану вартість відповідно до п.26-1 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового Кодексу України, але послуги з впровадження програмного забезпечення є об'єктом оподаткування відповідно до чинного законодавства України. Скаржник вимагає зобов’язати Замовника внести відповідні зміни з урахуванням вищезазначеного до проекту договору, що є додатком до тендерої документації, та міститься у Додатку № 6. 4.) В Документації ( Розділ 5, п. 3) міститься наступна вимога Замовника «Вдале впровадження системи, що успішно експлуатується та розвивається на базі мережі закладів охорони здоров’я в Україні з чисельністю користувачів більше 260», з огляду на це Скаржник повідомляє наступне: якість впровадження системи та відповідність функціонального призначення не залежить від чисельності користувачів з закладах охорони здоров’я України. Учасник, досвід якого є вдале впровадження системи у 100 закладах охорони здоров’я але при цьому меншою чисельністю, ніж 260 в такому разі не відповідатиме кваліфікаційним вимогам Замовника, а отже не матиме змоги прийняти участь у цій процедурі закупівлі. Це є порушенням принципів проведення процедури закупівлі, а саме принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Скаржник вимагає зобов’язати Замовника привести у відповідність тендерну документацію, шляхом виключення даної дискримінаційної вимоги. 5.) В Документації (Розділ 6, п. 4) міститься наступна вимога: «На стадії оцінки пропозиції Учасника, у погоджені сторонами терміни на власних технічних засобах продемонструвати членам Робочої групи Замовника тестовий приклад діючої медичної інформаційної системи на відповідність МІС функціональним вимогам, викладеним у цьому документі. Підтвердити гарантійним листом у довільній формі.» на що Скаржник повідомляє наступне: відповідно до Закону, Замовник повинен оцінювати відповідність медичного програного забезпечення/медичної інформаційної системи (МІС) лише по документам, які були надані учасниками у складі тендерних пропозицій на відповідність вимогам, що містяться у тендерній документації. Оцінювання системи та її демонстрація поза системою Прозорро виходить за межі проведення відкритих торгів. Адже на етапі кваліфікації Замовник не має права вимагати дій, які не будуть видимі іншим учасникам і це створює підґрунтя для маніпулювання та надання переваги певним учасникам. Учасник, що знаходиться на етапі кваліфікації повинен лише при необхідності надати документи (завантажити в систему), а не проводити приховані демонтації та зустрічі з Замовником, процес якого не буде видимий іншим учасникам. Ця вимога грубо порушує принцим здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників - відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Скаржик вимагає зобов’язати Замовника привести у відповідність тендерну документацію, шляхом виключення даної дискримінаційної вимоги. 6.) В тендерній документації (Розділ 5 п. 5.1) міститься наступна вимога Замовника: «наявність Сертифікованого фахівця SQL – не менше одного фахівця з сертифікатом від компанії-розробника» на що Скаржник повідомляє наступне: предметом цієї закупівлі є закупівля пакетів медичного програмного забезпечення, тобто, Замовник має на меті закупити вже готове до використання програмне забезпечення. Підтвердження цьому міститься також у вимозі надати Свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір (Розділ 6 п. 3). Фахівець SQL - це фахівець зі знаннями необхідними при проектуванні бази даних, написанні оптимізованих запитів до бази даних, тощо, що необхідно на етапі розробки самого програмного забезпечення, тобто на етапі його створення. Вимога щодо наявності сертифікованого фахівця SQL є необгрунтованою, оскільки не містить в своєму складі дійсної необхідності в такому спеціалісті, а лише штучно звужує коло потенційних учасників. Крім того, функції та обов'язки спеціаліста SQL може бути покладено на програміста або девопса в разі необхідності. Також зазначаємо, що замовником не уточнюється сертифікат якої саме компанії-розробника має бути. Це є порушенням принципів проведення процедури закупівлі, а саме принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Скаржник вимагає зобов’язати Замовника привести у відповідність тендерну документацію, шляхом виключення даної дискримінаційної вимоги. 7.) В проєкті договору (Додаток 6), що надається Замовником та який є складовою Документації зазначено, що медична інформаційна система, що призначена для інформатизації діяльності медичних закладів, повинна функціонувати з використанням бази даних MS SQL. Виникає питання, чому МІС повинна функціонувати саме з використання вищезазначеної бази, а не з будь-якої іншою СУБД (. При цьому, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» ст. 23 п. 4 , тендерна документація не повинна містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент". Скаржник вимагає зобов’язати Замовника привести у відповідність тендерну документацію, шляхом внесення змін до Проєкту договору ( Додаток 6) Документації та виключити посилання на конкретну марку бази даних. 8.) В Документації ( Додаток 2 Інформації про відповідність запропонованого товару встановленим вимогам п. 7.8 ) міститься вимоги до модуля «Компоненти та препарати крові» Технічних вимог зазначено, що Система повинна мати “Двосторонню інтеграцію з МІС з системою Кристал”. При цьому, Замовник в тендерній документації вимагає продемонструвати учаснику, який знаходиться на етапі кваліфікації відповідність запропонованої системи вимогам, які містяться в тендерній документації, але при цьому вимога щодо двосторонньої інтеграції з МІС з системою Кристал може бути реалізована лише на етапі впровадження медичної інформаційної системи, яка є предметом цієї закупівлі. Звертаємо вашу увагу, що учасник даної процедури закупівлі не має змоги підтвердити таку вимогу, оскільки вона може бути підтверджена лише на етапі впровадження медичної інформаційної системи, яке відбуватиметься після проведення даної процедури закупівлі. Скаржник вимагає зобов’язати Замовника привести у відповідність тендерну документацію, шляхом виключення даної дискримінаційної вимоги. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (ст.5 Закону), а тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На підставі зазначеного вище, керуючись Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII, ПРОСИМО: 1. Прийняти дану скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні вимоги, які зазначені у в данній скарзі, шляхом внесення відповідних змін та привести тендерну документацію у відповідність до чинного законодавства України.