Рішення замовника: Вимога не задоволена

2. «В пп.12 п.4 тендерної документації встановлено умову про подання «Довідку про укладені аналогічні договори у 2018-2019 рр із зазначенням дати,номеру та ЄДРПОУ організації, з якою укладено договір, а також контактні дані організації (для можливості перевірки зазначеної інформації)». Умова про надання інформації більше ніж про один аналогічний договорі та до того ж укладений лише в 2018-2019 році є дискримінаційною, доказом чого є наступне: 1. Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (зокрема п. 4.1. рішення №1002-р/пк-пз від 03.03.2017р., рішенням №9941-р/пк-пз від 26.09.2018р. та рішенням №9468-р/пк-пз від 13.09.2018р.) замовникам заборонено вимагати від учасників : 1) подання більше одного аналогічного договору, 2) подання договору укладеного у певному році (роках); 3) подання договору укладеного лише з певною (зокрема бюджетною). Такі вимоги визнані АМКУ порушенням ст.3, 5, 22 Закону (обмеження конкуренції та ДИСКРИМІНАЦІЯ учасників) та зобов’язано замовників виключати такі вимоги з тендерної документації. 2. Згідно ч.2 ст.16 Закону замовник може встановити лише такий кваліфікаційних критеріїв «наявність документально підтвердженого досвіду виконання АНАЛОГІЧНОГО ДОГОВОРУ» Тобто Закон не дозволяє замовнику вимагати інформацію по виконання а) більше ніж одного аналогічного договору, б) обмежувати дати укладення аналогічних договору. Згідно ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі- Закон) замовник може встановити лише такий кваліфікаційний критерій як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» Тобто ч.2 ст.16 Закону не дозволяє замовнику 1) вимагати більше одного аналогічного договору; 2) обмежувати аналогічний договір роком їх укладання чи виконання. Відповідно до ч.1 ст.2 Закону замовники ДОПОРОГОВИХ закупівель повинні дотримуватися визначених Законом принципів закупівель. Вказані принципи визначені ст.3, 5 Закону, зокрема встановлений принцип «недискримінація учасників», який згідно ч.3. ст.5 Закону включає заборону замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною ч.4 ст.22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На підставі вищевикладеного, керуючись ст.2, 3, 5, 22 Закону вимагаємо привести умови тендерної документації щодо аналогічних договорів у відповідність до вимог Закону та рішень АМКУ».
Тендерним комітетом розглянуто дані вимоги та запропоновано надати наступну відповідь:
«Закон України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону. Порядок проведення закупівель, які не підпадають під дію Закону регулюється Інструкцією про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону України ”Про публічні закупівлі”, яка затверджена наказом ДП «ПРОЗОРРО» № 10 від 19.03.2019 року (далі – Інструкція).
Відповідно до пункту 2 розділу 2 «Порядок застосування електронної системи закупівель для проведення закупівлі» Інструкції під час оголошення закупівлі в ЕСЗ розміщується інформація про, зокрема про вимоги до предмета закупівлі, кваліфікаційні критерії, визначені замовником, проект договору, інші документи можуть бути завантажені в ЕСЗ окремими файлами або в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель. Замовником також може бути зазначена інформація стосовно джерела фінансування, виду та розміру забезпечення пропозицій учасників, іншої інформації, яку замовник вважає за потрібне зазначити.
Як бачимо, що кваліфікаційні вимоги та вимоги до предмета закупівлі визначаються Замовником, а не відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», тому посилання у Вашій вимозі на обов’язок Замовника дотримуватися вимог Закону є не доцільним. Також Замовник не зобов’язаний встановлювати кваліфікаційні критерії, які передбачені вимогами Закону».

Рішення замовника: Вимога не задоволена

1. «У тендерній документації містяться наступні дискримінаційні умови: 1. В п.6.1. вказано, що «в складі своєї пропозиції учасник надає відповідний лист, скріплений підписом відповідальної особи та печаткою учасника, в якому зобов’язується за власний рахунок на першу вимогу замовника провести експертизу запропонованої ним продукції.» 2. В останньому абзаці тендерної документації вказано «Протягом 24 годин після завершення аукціону Учасник повинен надати Замовнику зразок товарів, що будуть постачатися, для погодження. В разі ненадання або невідповідності зразків вимогам – Учасника буде відхилено як такий що не відповідає вимогам, зазначеним в оголошенні.» Вказані вимоги ТД є незаконними та дискримінаційними, що підтверджується наступним: 1) В рішенні № 8262-р/пк-пз від 24.06.2019 р. АМКУ зазначено - зразки не є складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), отже не відповідність зразків умовам тендерної документації чи їх не надання не може бути підставою для відхилення Пропозиції учасника відповідно до вимог ст.30 Закону. За своєю суттю зразки продукції не є складовою тендерної пропозиції, а отже не можуть братися до уваги при оцінці та розгляді тендерної пропозиції. Окремо також необхідно зауважити, що експертиза (випробування) зразків продукції проводиться у випробувальних лабораторіях чи інших організаціях, акредитованих на право проведення таких робіт. У разі відсутності в Україні випробувальних лабораторій чи інших організацій, акредитованих на право проведення експертизи (випробувань) зразків відповідної продукції, допускається проведення експертизи (випробувань) зразків такої продукції у випробувальних лабораторіях, які мають необхідну технічну компетентність для їх проведення. У Тендерній документації не встановлено можливості проведення дослідження зразків продукції учасників та не визначено суттєвих елементів такого дослідження (як то суб’єкт дослідження, місце проведення, коло учасників такого дослідження). 2) Відповідно до ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), замовник може вимагати від учасників подання ними ДОКУМЕНТАЛЬНО підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям та визначено ВИЧЕРПНИЙ ПЕРЕЛІК ВИДІВ ДОКУМЕНТІВ. Вимагати від учасників подання зразків товару або листа про згоду на експертизу ні ст.16, ні жодна інша стаття Закону НЕ ДОЗВОЛЯЄ. 3) Статтею 30 Закону встановлений ВИЧЕРПНИЙ перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції, а саме: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону; 3) наявні підстави, зазначені у ст.17 і ч.7 ст.28 Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Як вбачається у вказаному переліку підстав ВІДСУТНЯ ТАКА ПІДСТАВА ЯК НЕ НАДАННЯ ЗРАЗКІВ ТОВАРУ. 4) Тендер передбачає закупівлю товару певної торгової марки (ТМ «ОНИСС»). Тобто замовнику відома якість товару цього виробника і він свідомо вказав саме цю торгову марку. Тому незрозуміло навіщо вимагати зразки та лист про експертизу, якщо замовнику відомо що він бажає придбати та яка якість цього товару. Відповідно до ч.1 ст.2 Закону замовники ДОПОРОГОВИХ закупівель повинні дотримуватися визначених Законом принципів закупівель. Вказані принципи визначені ст.3, 5 Закону, зокрема встановлений принцип «недискримінація учасників», який згідно ч.3. ст.5 Закону включає заборону замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною ч.4 ст.22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На підставі вищевикладеного, керуючись ст.2, 3, 5, 22 Закону вимагаємо виключити з Тендерної документації вимоги про надання зразків товару та листа про згоду на експертизу як протизаконні та дискримінаційні».