Відповідь замовника на пояснення

Дата: 2021-06-22 14:24:23

Пояснення

Закупівля теплової енергії за ДК 021:2015: 09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов’язана продукція ( ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-27-001489-a) була оголошена 27.12.2019 р.
Кінцевий строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг в закупівлі було визначено 31.12.2020, про що було зазначено у специфікації до закупівлі за ідентифікатором UA-2019-12-27-001489-a
Саме 31.12.2020 договір по закупівлі теплової енергії на 2020 рік втратив свою чинність.
Варто зазначити, що причиною не публікації договору про закупівлю теплової енергії за ідентифікатором UA-2019-12-27-001489-a є відсутність технічної можливості завантаження договору. Протягом встановленого на момент проведення закупівлі дводенного строку на публікацію договору (відповідно до абз. 8 ч.1 ст. 10 Закону №922 (в редакції, яка була чинна до 19 квітня 2020 року), веб портал https://www.dzo.com.ua не завантажував відповідний договір, не давав можливості внести відомості про учасника та зробити будь-які дії із закупівлею, в тому числі її відмінити . З огляду на це, було проведено нову закупівлю ( ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-16-000147-a) , яка була успішно завершена та договір по якій було опубліковано і виконано.
Оскільки, договір по закупівлі теплової енергії діяв до 31.12.2020 р. та був виконаний у повному обсязі 31.12.2020 р., то проведення процедури моніторингу процедури закупівлі 15.06.2021 після закінчення терміну дії договору та після його виконання є протиправним та суперечить положенням ЗУ «Про публічні закупівлі».
Закінчення дводенного строку на оприлюднення відповідної інформації, позбавляв можливості оприлюднити інформацію про закупівлю, зокрема права вносити до системи електронних закупівель сам Договір. Відповідно до регламенту роботи системи, нам було надано лише право вносити зміни до договору, які передбачені ч.4 ст. 36 Закону №922, ( в редакції до 19 квітня 2020 року).
П.14 ч.1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі » передбачає, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Дане положення також міститься і у п1.ч.1 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі » , в якому передбачено, що «Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.»
Звертаємо також увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).
Зміст наведеної норми ч.1 ст.38 КУпАП свідчить, що початок перебігу двомісячного строку накладення адміністративного стягнення пов`язується з днем його виявлення лише у випадку вчинення триваючого правопорушення.
КУпАП не містить визначення поняття «триваюче» правопорушення. Проте в теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.
Поняття триваючого правопорушення надавалося листом Головного контрольно- ревізійного управління України від 18.06.2009 року з посиланням на лист Міністерства юстиції України від 01.12.2003 року, а також листом Міністерства юстиції України від 17.07.2007 року.
В листі Головного контрольно-ревізійного управління України, зокрема, зазначено, що «триваючим адміністративними проступками є проступки, пов`язані з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), які припиняються або виконанням регламентованих обов`язків, або притягненням винної особи до відповідальності. Дуже часто ці правопорушення є наслідками протиправної бездіяльності.
Така ж сама правова позиція викладена у постанові Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.88 року зі змінами станом на 25.05.98 р. у п. 6 якого передбачено, що при перевірці додержання органом (посадовою особою) встановленого ст.. 38 КУпАП строку застосування адміністративного стягнення судам слід мати на увазі, що при правопорушеннях, які тривають (самоправне зайняття жилого приміщення - ст.151 КУпАП, порушення або невиконання встановлених правил пожежної безпеки - ст.175 КУпАП, невиконання обов`язків по вихованню і навчанню дітей - ст.. 184 КУпАП та ін..), зазначений строк обчислюється з дня виявлення правопорушення.
Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків.
Визначення цього терміну також надає і Верховний Суд у постанові від 11 грудня 2018 року (справа №242/924/17). Так, відповідно до позиції Верховного Суду «триваюче» правопорушення це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
Аналізуючи склад правопорушення, який міститься в частині 1 ст. 164-14 КУпАП, а саме неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, таке правопорушення не може вважатися триваючим, у розумінні наведених правових норм та позиції Верховного Суду.
Встановлюючи відповідальність за неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації, законодавець встановив чіткі часові рамки, які повинні дотримуватися суб`єктом вказаного правопорушення при виконанні своїх обов`язків і порушення цих часових обмежень тягне за собою відповідальність з моменту вчинення або невчинення відповідних дій.
Отже, правопорушення у вигляді не оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу інформації по договору про закупівлю є завершеним з дати здійснення цих дій, не є триваючими. Всі дії при здійсненні закупівлі вичиняються та закінчуються в чітко визначені Законом України «Про публічні закупівлі» строки, а не є безстроковими .Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У межах спірних правовідносин, правопорушення у вигляді неоприлюднення на веб-сайті Уповноваженого органу договору є завершеним з 30 грудня 2019 року, оскільки останнім днем для вчинення відповідних дій було 29 грудня 2019 року.
З огляду на це строки, передбачені статтею 38 КУпАП закінчилися.
Визначення на законодавчому рівні у статті 38 КУпАП тривалості строків накладення адміністративного стягнення безпосередньо пов`язано з можливістю реального впливу адміністративної відповідальності на суспільні відносини, поведінку суб`єктів, їхню правосвідомість тощо, тобто з можливістю реалізації функцій адміністративної відповідальності, яка втрачається з плином часу.
Підсумовуючи викладене, вважаємо, що з огляду на положення пункту 14 частини 1 статті 1 та частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутні підстави для здійснення моніторингу закупівлі оскільки закінчився встановлений вказаними нормами права строк, протягом якого моніторинг процедури закупівлі може бути розпочатим, а також закінчилися передбачені частиною 1 статті 38 КУпАП строки накладення адміністративного стягнення.

• Електронний підпис