Надання інформації про усунення порушення замовником

27 квітня 2020 року в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» було опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівлі ID:UA-2019-12-21-004731-b Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (надалі також – Висновок Держаудитслужби). Відповідно до Висновку Держаудитслужби:  встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме порушення законодавства в частині не відповідності встановленого переліку критеріїв методики оцінки пропозицій вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»;  зобов’язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Управління освіти Каховської міської ради (надалі також – Замовник) вважає вищенаведений Висновок Держаудитслужби протиправним та таким, що прямо суперечить вимогам законодавства України про публічні закупівлі та засадам здійснення державного фінансового контролю в Україні з огляду на таке. 1. У Висновку Держаудитслужби зазначається, що «Замовником не підтверджено, що предмет закупівлі, а саме постачання продуктів харчування, має складний та спеціалізований характер. Також Замовником не доведено, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку. Встановивши додаткові критерії до критерію «Ціна» Замовником порушено вимоги частини першої статті 28 Закону». Замовник категорично заперечує ці абсолютні хибні аргументи Держаудитслужби, звертаючи увагу на наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки є:  у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;  у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. Ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані інші нормативно-правові акти не містять легального визначення ані поняття складної або спеціалізованої закупівлі, ані ознак та критеріїв класифікації закупівлі як складної або спеціалізованої. Так, для відповіді на ці питання слід проаналізувати висновки, викладені у листі Мінекономрозвитку України від 08.10.2018 №3304-04/44053-06 щодо застосування нецінових критеріїв. Звертаємо увагу, що Мінекономрозвитку, будучи центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, наділений повноваженнями щодо надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель (п. 12 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»). У вищенаведеному листі Мінекономрозвитку України звертає увагу на те, що віднесення закупівлі до такої, що має складний або спеціалізований характер, здійснюється замовником самостійно у кожному конкретному випадку, керуючись обставинами та умовами закупівлі та виходячи із специфіки предмета закупівлі. Тобто кваліфікація закупівлі як такої, що має складний або спеціалізований характер, є правом замовника, наданого йому Законом України «Про публічні закупівлі» та іншими нормативно-правовими актами у цій сфері. У той же час перелік нецінових критеріїв, визначений у ч. 1 ст. 28 Закону, серед яких умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, не є вичерпним. Замовник має право самостійно визначати нецінові критерії залежно від характеру та особливостей предмета закупівлі. Ні Закон, ні нормативно-правові акти, прийняті на його виконання, не закріплюють обов’язок для замовника отримувати будь-які підтверджуючі документи для застосування нецінових критеріїв. У той же час у листі Мінекономіки від 05.11.2019 №3801-05/45742-0 викладено рекомендації щодо посилення відповідальності замовників під час здійснення закупівель продуктів харчування для дітей. Так, у цьому листі вказується, що впродовж останніх трьох років на території Україні санітарно-епідемічна ситуація щодо групових захворювань на гострі кишкові інфекції, харчові отруєння залишалася напруженою. Серед основних порушень, що призвели до перелічених негативних наслідків відносять: відсутність державної реєстрації операторів ринку, систематичне порушення зберігання харчових продуктів та відсутність документів, що засвідчують їх якість і безпеку, недостатній контроль за організацією харчування дітей. Під час закупівлі послуг з організації харчування дітей у навчальних закладах за бюджетні кошти замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, як:  наявність обладнання та матеріально-технічної бази;  наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;  наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям. Крім того, пунктом 3 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідним до неї включити. Враховуючи вищевикладене та з метою поліпшення санітарно-епідеміологічної ситуації щодо групових захворювань на гострі кишкові інфекції, харчові отруєння, у листі від 05.11.2019 № 3801-05/45742-0 Мінекономіки рекомендує замовникам (незалежно від форми власності) при складанні тендерної документації для закупівлі продуктів харчування та/або послуг з організації харчування для навчальних, оздоровчих та дошкільних закладів враховувати положення Закону «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» І дійсно не виникає сумніву, що для забезпечення безпечності та якості харчових продуктів для школярів застосування додаткових критеріїв є не лише бажаним, а й об’єктивно необхідним:  забезпечення простежуваності товару за принципом «крок назад»;  наявність акту обстеження потужностей для зберігання товару;  застосування системи управління безпечністю харчових продуктів під час зберігання та постачання товару. Враховуючи, що предметом закупівлі є надання послуг щодо постачання продуктів харчування. Таке постачання є постійним протягом року, тобто це є обіг (реалізація) продуктів харчування в розумінні Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» і така діяльність учасників повинна здійснюватися з дотриманням вимог закону, в тому числі гігієнічних. Зловживання учасників та порушення, допущені ними під час постачання та зберігання/виробництва товарів, прямо і безпосередньо впливають на дітей дошкільних та шкільних навчальних закладів замовника та можуть спричинити негативні наслідки для їх життя і здоров’я. Замовник встановив нецінові критерії для мінімізації ризиків допущення харчових отруєнь серед дітей та перевірки наявності запобіжників погіршення якості ще на етапі проведення закупівель. Саме тому замовник мав на меті переконатися у відповідності потужностей учасника (які використовуються для постачання) вимогам законодавства, а саме встановлені нецінові критерії мають на меті надати об’єктивну перевагу учасникам, які вже впровадили та застосовують постійно діючі процедури, засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках (НАССР). В Україні з 2017 року триває поетапний обов’язковий перехід на систему управління безпечністю харчових продуктів – НАССР (міжнародно визнаний метод виявлення та управління ризиками, пов’язаними із безпечністю харчових продуктів). Насамперед, це стосувалося великих потужностей, а до 20 вересня 2019 року всі українські підприємства харчової галузі, в тому числі і заклади освіти, охорони здоров’я та соціального обслуговування, які надають послуги з харчування, в тому числі постачальники та перевізники харчових продуктів, мали впровадити цю систему. Сам Закон України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» (частина сьома стаття 21) встановлює, що сертифікація систем НАССР не є обов’язковою, отож вимагати сертифікати НАССР в обов’язковому порядку не було правових підстав, водночас надати об’єктивну перевагу учасникам, які їх мають, - були. Отримання у складі тендерної пропозиції самих лише декларативних заяв учасників не є достатньою мірою, оскільки їх не можливо перевірити. Тому для уникнення дискримінації учасників було застосовано нецінові критерії, які викладені у тендерній документації, що дозволяє всім бажаючим взяти участь у закупівлі. Умова щодо забезпечення простежуваності товару так само закріплена у статті 22 Закон України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Так само умовою НАССР є те, що постачальник повинен мати можливість встановити інших операторів ринку, які постачають йому харчові продукти, тобто забезпечити простежуваність. У той же час неможливо вести мову про те, що система НАССР на сьогодні є абсолютно факультативною. Так, відповідно до п.п. 2.3, 2.4. Вимог щодо розробки, впровадження та застосування постійно діючих процедур, заснованих на принципах Системи управління безпечністю харчових продуктів (НАССР), затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 01.10.2012 № 590 оператори ринку мають запровадити програми-передумови з урахуванням асортименту харчових продуктів, технологічних процесів та специфіки окремої потужності. Програми-передумови системи НАССР мають охоплювати такі процеси:  належне планування виробничих, допоміжних та побутових приміщень для уникнення перехресного забруднення;  вимоги до стану приміщень, обладнання, проведення ремонтних робіт, технічного обслуговування обладнання, калібрування тощо, а також заходи щодо захисту харчових продуктів від забруднення та сторонніх домішок;  вимоги до планування та стану комунікацій - вентиляції, водопроводів, електро- та газопостачання, освітлення тощо;  безпечність води, льоду, пари, допоміжних матеріалів для переробки (обробки) харчових продуктів, предметів та матеріалів, що контактують з харчовими продуктами;  чистота поверхонь (процедури прибирання, миття і дезінфекції виробничих, допоміжних та побутових приміщень та інших поверхонь);  здоров’я та гігієна персоналу;  захист продуктів від сторонніх домішок; поводження з відходами виробництва та сміттям, їх збір та видалення з потужності;  контроль за шкідниками, визначення виду, запобігання їх появі, засоби профілактики та боротьби;  зберігання та використання токсичних сполук і речовин;  специфікації (вимоги) до сировини та контроль за постачальниками;  зберігання та транспортування; Контроль за технологічними процесами; Маркування харчових продуктів та поінформованість споживачів тощо. Нецінові критерії оцінки, зазначені замовником у тендерній документації, не мають на меті обмежити конкуренцію чи дискримінувати учасників, а дають можливість потенційному постачальнику отримати додаткову перевагу на торгах, а замовникові - можливість отримати послуги, що максимально відповідають потребам забезпечення безпеки та здоров’я дітей. Звертаємо увагу, що нецінові критерії обґрунтовано застосовуються Замовником (обґрунтування викладено в тендерній документації), мають аргументовану потребу – запобігання негативним наслідкам, що можуть виникнути під час харчування дітей, а встановлені нецінові критерії направлені на надання об’єктивної переваги учасникам торгів, які можуть документально підтвердити застосування НАССР на стаціонарних та транспортних потужностях, які використовуються ними. При цьому усі потенційні бажаючі могли взяти участь у цій закупівлі без жодної дискримінації, навіть за відсутності вказаних документів До того ж обов’язок замовників надавати перевагу постачальникам з прямими поставками та поставкам з найменшою кількістю посередників закріплений у п. 13 Порядку організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, що затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства освіти і науки України від 01.06.2005 №242/329, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15 червня 2005 р. за №661/10941. Так, відповідно до п. 13 Порядку перелік постачальників продуктів харчування та продовольчої сировини визначається рішеннями тендерних комітетів (комісій) за погодженням з територіальною установою державної санітарно-епідеміологічної служби. Під час прийняття рішень тендерними комітетами (комісіями) надається перевага постачальникам з прямими поставками та поставками з найменшою кількістю посередників. Зазначимо, що цей обов’язок замовників прямо передбачений Порядком організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, який є чинним підзаконним нормативно-правовим актом, обов’язковим для застосування суб’єктами права. У зв’язку з цим Замовник підкреслює, що виконати вказану вимогу Порядку без впровадження нецінових критеріїв неможливо. Окрім вищенаведеного, Замовник заперечує проти позиції Держаудитслужби щодо того, що ним не доведено, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку. Чинне законодавство України не визначає ані поняття постійно діючого ринку, ані його ознак. Замовник не уповноважений переймати на себе функцію законодавця у частині вирішення питання, чим є постійно діючий ринок, враховуючи, що така позиція Держаудитслужби не підтверджується нормами законодавства. Замовником детально обґрунтовано необхідність застосування нецінових критеріїв вище. Враховуючи вищевикладене, Замовник підкреслює, що ним не було допущено жодного порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі». 2. У Висновку Держаудитслужби Замовника зобов’язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Замовник звертає увагу, що вимога Держаудитслужби вжити заходів щодо розірвання договору є такою, що прямо суперечить положення законодавства України. Так, відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» орган державного фінансового контролю має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства. Згідно із ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Враховуючи, що повноваження Держаудитслужби у сфері моніторингу публічних закупівель не містять права вимагати від учасників публічних закупівель розірвання договору, який укладено у встановленому законом порядку та належно виконується сторонами, така вимога Держаудитслужби є протиправною та прямо суперечить положенням законодавства України, а власне Держаудитслужба грубо перевищує надані їй законом повноваження. Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Згідно із ст. 629 Цивільного кодексу України (надалі також – ЦК України) договір є обов'язковим для виконання сторонами. У той же час підстави для розірвання договору передбачені у ст. 651 ЦК України. Відповідно до цієї норми розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Аналізуючи положення укладеного Договору про закупівлю товарів за державні кошти № 15 від 14 лютого 2020 року (надалі також – Договір), слід зазначити, що відповідно до п. 6.2.3. цього Договору Замовник має право достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це виконавця у письмовій формі не менше ніж за 10 календарних днів, у разі невиконання виконавцем зобов'язань за цим Договором. Замовник повідомляє, що виконавець належно виконує усі взяті на себе зобов’язання за Договором про закупівлю товарів за державні кошти № 15 від 14 лютого 2020 року, у зв’язку з чим у Замовника відсутні правові підстави для розірвання договору. Вищенаведене об’єктивно унеможливлює виконання Замовником вимоги Держаудитслужби щодо зобов’язання вжити заходи, спрямовані на розірвання Договору відповідно до законодавства.

2020-05-05 13:01:19

• заперечення до висновку
• Електронний підпис