учасник (скаржник) вимагає усуненням грубих порушень законодавства при проведенні публічних закупівель згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» (далі- Закон) в частині прийняття таких безпідставних та протизаконних рішень щодо затвердження тендерної документації Рішенням тендерного комітету від 17.10.2019 протокол № 481, що містить низку дискримінаційних вимог які вже не вперше вносяться Замовником незважаючи на численні Рішення АМКУ щодо усунення дискримінаційних вимог, та внесення відповідних змін до документації.

1. Щодо транспорту та обладнання.
Додатком 1 п.1 тендерної документації на підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям містяться вимоги надати наступну інформацію та документи які на думку скаржника мають дискримінаційний характер, а саме:
- інформацію про наявність в учасника мобільних вагів для зважування предмету закупівлі на місці поставки із зазначенням їх марки.

Додатком 1 п.2 передбачено надання на підтвердження наявності у випадку, якщо вантажний автотранспорт/навантажувач не належить учаснику, надати договір, який підтверджує право користування, а також свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, протоколи перевірки технічного стану транспортних засобів, поліси обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, медичні довідки щодо придатності до керування транспортним засобом на водіїв.

Дані вимоги є дискримінаційними як для Скаржника, так і для певного кола учасників з наступних причин.
- По перше, жодним чинним нормативно-правовим актом не встановлено обов’язку під час здійснення господарської (підприємницької) діяльності мати та використовувати власні потужності (транспортні засоби), також законодавчо відсутній обов’язок суб’єкта господарювання мати у підпорядкуванні працівників, що будуть здійснювати перевезення вантажу (водії, експедиторі транспортні, вантажники тощо) задля укладання договорів поставки.

- По друге, дана вимога є дискримінаційною оскільки Скаржник та учасники які користуються послугами перевезення і не мають трудових відносин з водіями цих транспортних засобів, а таким чином не мають права вимагати таких документів як медичні довідки щодо придатності до керування транспортним засобом.

Відповідно ст. 15 ЗУ «про дорожній рух», допуск до керування транспортним засобом може бути надано громадянину, який в установленому законом порядку отримав право на керування транспортним засобом відповідної категорії, а також зазначено, що Кожний громадянин, який досяг визначеного цим Законом віку, не має медичних протипоказань та який пройшов повний відповідний курс навчання, може в установленому порядку отримати право на керування транспортними засобами відповідної категорії.
Отже, кожна особа, яка отримує право на керування, попередньо проходить медичний огляд та визначене законом навчання і лише після цього отримує право на керування, що є пiдтвердженням того факту, що вона перевiрена компетентними органами, визначеними законодавством як на стан здоров'я так i пройшла вiдповiдне навчання та склала вiдповiднi iспити.

Окрiм цього, у тому разi коли водiй не є працiвником Скаржника та не має з ним трудових вiдносин, його вiдповiднiсть на встановленi вимоги законодавства, перевiряється безпосереднiм роботодавцем, який i несе вiдповiдальнiсть за допуск такого працiвника до виконання своїх обов'язкiв. А отже, жодною нормою законодавства не визначено обов'язку працiвника контрагента надавати свої документи третiй особi, з якою вiн не має трудових вiдносин.

Зауважимо, медичний стан особи вiдноситься до вiдомостей, якi можуть розголошуватись лише зi згоди особи, та не вiдносяться до вiдомостей загального характеру адже в медичнiй довiдцi, яка надає особi право на керування автотранспортним засобом, можуть бути встановленi iншi вади здоров'я, якi не впливають на таке право, однак на їx розповсюдження особа не згодна.
Законом України «Про захист персональних даних» п.6 ст.6 чiтко встановлено, що не допускається обробка даних про фiзичну особу, якi є конфiденцiйною iнформацiею, без її згоди, крiм випадкiв, визначених законом, i лише в iнтересах нацiональної безпеки, економiчного добробуту та прав людини; ст.7 вказаного закону зазначено, що забороняється обробка персональних даних про расове або етнiчне походження, полiтичнi, релiгiйнi або свiтогляднi переконання, членство в полiтичних партiях та професiйних спiлках, засудження до кримiнального покарання, а також даних, що стосуються здоров'я, статевого життя, бiометричних або генетичних даних. Виключення встановлено лише для володiльця таких даних (який є в трудових вiдносинах з суб'єктом) у сферi трудових правовiдносин вiдповiдно до закону iз забезпеченням вiдповiдного захисту. Тобто лише керiвник може отримувати такi даннi, i лише у випадках, коли це передбачено законом саме для трудової дiяльностi, i лише з забезпеченням захисту таких даних (тобто неможливiсть їх розповсюдження та використання третіми особами).
Приписами ст.10 цього закону встановлено, що працiвники зобов'язанi не допускати розголошення у будь-який спосiб персональних даних, якi їм було довiрено або якi стали вiдомi у зв'язку з виконанням професiйних чи службових або трудових обов'язкiв, що цiлком узгоджується з приписами ст.14, згiдно якої поширення персональних даних передбачає дiї щодо передачi вiдомостей про фiзичну особу за згодою суб'єкта персональних даних.

Таким чином надання такого документу для участі в закупівлі товару як медична довiдка водія перевізника не передбачений по перше чинним законодавством, а по друге не обrрунтований Замовником, i по-треттє: ставить в залежнiсть Скаржника та певне коло учасникiв (у тому випадку коли вони не здiйснюють постачання власними ресурсами) вiд iнших суб'єктiв господарювання та їx працiвникiв, а саме не маючи в своєму штаті водіїв Скаржник не має змоги прийняти участь у закупівлі.
До того ж предмет закупiвлi не вiдноситься до перевезень, та не є таким до якого законодавством встановлено вимоги як для спецiальних чи небезпечних вантажiв, однак Замовником чомусь встановлено вимоги щодо наявностi квалiфiкацiйного пiдтвердження саме не щодо предмету закупiвлi, а до осiб, що будуть здiйснювати таке перевезення пiд час постачання, адже всю вiдповiдальнiсть при укладеннi Договору з Замовником, в тому числi за дії iнших осiб, при виконаннi зобов'язання несе саме переможець процедури закупiвлi.
2)
Наступна дискримінаційна вимога про наявність в учасника мобільних вагів для зважування предмету закупівлі на місці поставки із зазначенням їх марки також яка не дає як Скаржнику так і певному колу постачальників, що не мають в наявності мобільних вагів, прийняти участь у закупівлі є такою з наступних причин. Для Замовника вимоги стосовно зважування мають полягати лише в можливості контролю кількості вугілля в момент його поставки на склад Замовника. А відтак вважаємо що Замовник може вимагати зважування вугілля в момент його поставки на ваговій яку вкаже Замовник в безпосередній близькості від місця поставки. Постачальник в такому разі повинен надати згоду на контроль кількості товару та оплатити вартість зважування за власний рахунок та доставку працівника Замовника відповідального за прийняття товару до місця зважування. В усіх інших випадках вимоги Замовника щодо наявності в учасника мобільних вагів, або вагової та складу на певній території є дискримінаційними. Практика розгляду подібних питань Антимонопольним комітетом України дає підстави для твердження, що документація торгів не повинна містити вимог відносно наявності в Учасника вагів, вагової або складу на певній території, тому що дані вимоги Замовника кваліфікуються як такі, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. До того ж зазначена вимога, встановлена Замовником, ним не обrрунтована, не є обов'язковою згiдно вимог чинного законодавства та направлена лише на збiльшення витрат учасникiв та як наслiдок необrрунтованого здорожчання предмета закупiвлi.
На підставі наведеного вище вимагаємо зобов’язати Замовника виключити дискримінаційну вимогу та внести відповідіні зміни до тендерної документації .


3)
Щодо дозволів виданих Державною службою України з питань праці (Держпраці) та Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи

Замовником в Додатку 4 тендерної документації встановлено наступні дискримінаційні вимоги надати наступні документи:
- копію дозволу, виданого Державною службою України з питань праці (Держпраці), завірену виробником запропонованої продукції.
- Оригінал або завірена копія Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на запропонований Товар, строк дії якого повинен бути дійсним на момент подання пропозиції та постачання продукції.
Зазначимо, що дана вимога є незаконною та протиправною з тих причин, що законодавством України не передбачено надання дозволів Державною службою України з питань праці при закупівлі товарів, а лише для надання окремих послуг та робіт потрібно мати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки згідно вимогами пункту 13 додатку 2 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 7 лютого 2018 №48).
Такий дозвіл передбачається відповідно до статті 21 Закону України «Про охорону праці» який роботодавець повинен одержати на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що ніяким чином не відноситься до технічних вимог встановлених до предмету закупівлі (Товару) Замовником.

Щодо незаконної вимоги надання Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на запропонований Товар Вугілля кам’яне відповідно до Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в якому відсутня пряма норма, яка зобов’язує суб’єкта господарювання отримувати висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, та обов’язкового Переліку чи такого товару як вугілля кам’яне в такому Переліку товарів, що підлягають обов’язковій державній санітарно-епідеміологічній експертизі немає.
На підставі наведеного вище вимагаємо зобов’язати Замовника виключити дискримінаційну вимогу та внести відповідні зміни до тендерної документації .

4) Щодо надання документів про якість вже поставленої (відвантаженої) партії товару.

Замовником в Додатку 4 тендерної документації встановлено вимогу надати наступні документи:
- «Протокол випробувань, виданий на ім’я виробника вугілля, що є предметом закупівлі, виданий незалежною лабораторією у 2019 році (із зазначенням якісних, технологічних та фізико механічних показників на вугілля, згідно ДСТУ 7146-2010 (зольність на сухий стан палива, загальна волога на робочий стан палива, нижча теплота згорання на робочий стан палива).
- Завірена лабораторією (яка видала протокол випробувань) копія дійсного атестату про акредитацію незалежної лабораторії та лист лабораторії, адресований постачальнику, в якому зазначено право використання учасником зазначеного документу.»
Наведена вище вимога як і всі інші вищезазначені порушує вимоги частини 4 статті 22 та принципи здійснення закупівель, визначенні статтею 3 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме недискримінація та добросовісна конкуренція серед учасників.
- Вимога щодо надання листа лабораторії, адресованого постачальнику, в якому зазначено право використання учасником зазначеного документу взагалі є абсурдною та є такою щоб унеможливити участь в цій закупівлі, тому що немає в природі та діючому правовому полі ніяких законодавчих підстав з яких би лабораторія мала б писати якісь листи та надавати якесь право для учасників закупівель.

Згідно ДСТУ 4096:2002 протокол випробувань (посвідчення якості) на вугілля видається на відвантажену чи вироблену партію вугілля відповідною лабораторією. Таким чином Скаржник або інший учасник повинен мати в наявності марку вугілля, що є предметом закупівлі. А якщо учасник планує видобуток чи придбання вугілля в майбутньому, то такий учасник не в змозі надати документи, що вимагаються та виконати встановлену Замовником вимогу. Відповідно до ДСТУ 7146:2012 під час укладання договору на поставку вугілля для побутових потреб повинен бути представлений лише сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, який і засвідчує можливість виробляти та постачати певну марку вугілля. Встановлена вимога, щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника протоколу випробування на марку вугілля, що є предметом закупівлі, який виданий на ім’я виробника, є дискримінаційною, обмежує коло учасників процедури закупівлі та зобов’язує їх мати господарські відносини з виробником і таким чином позбавляє можливості суб’єктів господарювання подати свої тендерні пропозиції.
Наведена вище вимога тендерної документації порушує вимоги частини 4 статті 22 та принципи здійснення закупівель, визначенні статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме недискримінація учасників, добросовісна конкуренція серед учасників. Постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України неодноразово приймались рішення із зобов’язанням Замовника, щодо усунення дискримінаційних вимог та внесення відповідних змін до документації (Рішення № 1730-р/пк-ск. від 04.08.2016 р., рішення № 1784-р/пк-ск, від 11.08.2016 р., рішення № 1715-р/пк-ск від 01.08.2016 та інші).

Таким чином, з урахуванням наведеної вище iнформації Замовник повинен внести змiни до тендерної документації із зазначених вище підстав задля вiдновлення прав учасникiв процедури, та усунення iнших порушень законодавства щодо дискримiнацiї учасникiв, адже на цей час тендерна документація Замовника не забезпечує принцип прозоростi процедури, її конкурентностi, а ставить певнi необrрунтованi рамки та обмеження для учасникiв закупiвлi з наданням переваги певним суб’єктам господарюваня.

В разі ігнорування звернення та відсутності видалення зазначених дискримінаційних вимог вимушені будемо звернутися із заявою на перевірку законності проведення торгів та встановлення дискримінаційних умов до Державної аудиторської служби України.