Оскаржуються вимоги тендерної документації замовника Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів», код ЄДРПОУ 38728457 на закупівлю електричної енергії за кодом ДК 021:2015 09310000-5 (Електрична енергія). Підстава подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі: Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (далі – ТОВ «ООЕК») є постачальником електричної енергії в Україні та діє на підставі ліцензії, розглядає можливість участі у процедурі закупівлі. Проте, певні дискримінаційні умови тендерної документації та бездіяльність замовника з приводу неусунення порушень зазначених в тендерній документації після надання нами вимог щодо такого усунення, позбавляють такої можливості нас як ймовірного учасника закупівлі. Обгрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ «ООЕК» з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника ОФ ДП «АМПУ». Замовником Одеською філією ДП «Адміністрація морських портів» (далі по тексту Одеська філія ДП «АМПУ», або замовник) оголошено закупівлю електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2019-10-04-000526-c). 18.10.2019 нами було направлено вимоги та звернення за роз’ясненнями до замовника щодо вимог Тендерної документації (надалі по тексту ТД), які не відповідають закону України «Про публічні закупівлі» (в тексті Закон). Проте станом на даний час дані вимоги розглянуті та відхилені зі сторони замовника, а деякі з них неналежно враховані в якості внесення змін в тендерну документацію. 24.10.2019 року замовником опубліковано тендерну документацію в новій редакції, а також опубліковано зміни в тендерну документацію в якості окремого документа. Проте такі зміни зовсім не усувають виявлених порушень законодавства. ПОРУШЕННЯ 1. Перш за все, звертаємо увагу на те, що в умовах ТД (та й у проекті договору) міститься дискримінаційне, та таке, що не відповідає вимогам законодавства, положення з приводу – можливості замовника відстрочки платежу за спожиту електроенергію до 90 днів від дати підписання актів приймання-передачі електричної енергії за відповідний розрахунковий період; – яке в цілому часто використовується замовниками та ймовірно покликане, щоб зменшити конкуренцію участі у торгах. Нами опубліковано вимогу щодо усунення замовником даного положення тендерної документації, як такого, що не відповідає вимогам Закону, на що замовник відповів: що таке його формулювання «передбачає можливість, а не обов’язок відстрочки платежу за спожиту електроенергію до 90 днів, та у разі відсутності вільних обігових коштів у замовника через недостатній обсяг отриманих доходів від фінансово-господарської діяльності замовник має право використати відповідну умову проекту договору з метою забезпечення власної стабільної діяльності» – з тексту відповіді на вимогу. Необхідно зазначити, згідно законодавства, яким регулюється постачання електричної енергії, а саме п.4.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі – ПРРЕЕ) затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (скорочено НКРЕКП) від 14.03.2018р. № 312 оплата електричної енергії здійснюється споживачем виходячи з умов відповідного договору про постачання електричної енергії і може, зокрема, бути у формі: 1) планових платежів з наступним перерахунком (остаточним розрахунком), що проводиться за фактично відпущену електричну енергію згідно з даними комерційного обліку; 2) попередньої оплати з остаточним розрахунком, що проводиться за фактично відпущену електричну енергію згідно з даними комерційного обліку; 3) оплати за фактично відпущену електричну енергію відповідно до даних комерційного обліку. Тобто, зазначеною Постановою передбачено, що у Договорі про постачання (у нашому випадку в договорі про закупівлю) електричної енергії повинно бути зазначено порядок оплати. У Додатку № 4 до проекту Договору про закупівлю передбачено, що орієнтовний графік оплати за товар узгоджується та заповнюється під час укладання договору. Відповідно до умов тендерної пропозиції, учасник повинен надати згоду з умовами запропонованого договору. Тендерні пропозиції подаються учасниками у відповідності до умов тендерної документації, в тому числі щодо згоди з умовами проекту договору, зокрема в частині визначеного в п.5.1 порядку оплати. Тендерні пропозиції, що не відповідають умовам відразу тендерної пропозиції відхиляються замовником на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Не маючи чіткого уявлення про порядок оплати за товар, учасник не має можливості надати відповідну згоду з умовами договору. Відтак необхідно внести відповідні зміни до тендерної документації, та визначити у Додатку № 4 належний порядок оплати за товар в пропонованому проекті договору. Порядок оплати за товар є істотною умовою цього договору та не може бути неналежно визначеним. Зокрема за такими вимогами ТД з приводу відстрочки платежів за спожиту (закупівлю оголошено на два місяці – листопад і грудень 2019 року) учасник закупівлі, визнаний переможцем добровільно повинен погодитися, що за спожиту електроенергію, для прикладу за грудень, останній отримає повну оплату в березні 2020 року. Також варто зауважити, що кожен із потенційних учасників, в тому числі ТОВ «ООЕК» є електропостачальниками, та закуповують заздалегідь електроенергію на ринку для подальшого постачання її споживачам, та розраховуються наперед (підкреслимо, що закупівлю оголошено на суму 10 927 999,20 UAH без ПДВ). Будь який електропостачальник відповідно до положень Закону України «Про ринок електричної енергії» та ПРРЕЕ має право на отримання авансових платежів в якості оплати за спожиту електричну енергію та для належного функціонування і діяльності на ринку електричної енергії. Відповідно таке відтермінування замовнику оплат за спожиту електроенергію не лише порушує вимоги закону щодо своєчасного розрахунку, а й зменшує конкуренцію у торгах, адже такі умови є невигідними для фінансово-господарської діяльності будь якого учасника, та спричинятиме наявність дебіторської заборгованості та в тій чи іншій мірі впливатиме на економіку учасника. ТД визначає, що орієнтований графік оплати за товар (додаток 4 до договору про закупівлю) заповнюється під час укладання договору. Це положення використовується для того, щоб у разі перемоги у торгах «своїм учасником-переможцем» відстрочка оплати надавалась для прикладу в 1 день, а для «не свого учасника-переможця у торгах» можна було б визначити термін в 89 днів. Справедливості ради варто підкреслити, що за результатом аналізу проведених раніше процедур висвітлених у вільному доступі в prozorro замовник раніше у положеннях тендерної документації та проектах договорів про закупівлю товарів, робіт чи послуг не передбачав відстрочки оплати за поставлений товар. Таке положення тендерної документації з приводу відтермінування оплати закупівлі повинно змінено, на хоча б менший термін, для прикладу замість «до 90 днів» замінити на «до 30 днів» та за конкретно визначеним графіком у Додатку № 4 де буде передбачено належний порядок оплати за товар в пропонованому проекті договору. Адже в даній редакції є таким, що суперечить законодавству України у сфері постачання електричної енергії, та є дискримінаційною умовою для учасника (постачальника), не відповідає принципам добросовісної конкуренції, порушує принцип недискримінації учасників, та законності щодо умов договору. Також з проаналізованих даних випливає, що у ДП «АМПУ» до теперішнього часу відсутній затверджений та опублікований у встановленому законом порядку фінансовий план. ТОВ «ООЕК» як потенційний учасник, зверталось до замовника із вимогами у порядку передбаченому системою prozorro. На що замовник відповів, що відсутність такого фінансового плану не є причиною для несплати за електричну енергію. Одеська філія ДП «АМПУ» не заперечує, що у підприємства відсутні чітко визначені видатки на оплату електричної енергії. Відтак замовник не може оголошувати закупівлю на постачання електричної енергії на суму 10 927 999,20 UAH без ПДВ за відсутності у нього передбачених на це видатків. Повторимось, нами було направлено вимогу усунути зазначені неточності у тендерній документації, на що вимогу учасника було відхилено замовником. Таким чином вищезазначеними діями та бездіяльністю зі сторони замовника ОФ ДП «АМПУ» порушено права ТОВ «ООЕК» як потенційного учасника закупівлі. ПОРУШЕННЯ 2. Зокрема розділом ІІІ. Тендерної документації – Інструкція з підготовки тендерної пропозиції у пункті 1 передбачено: «У складі тендерної пропозиції учасник (керівник учасника юридичної особи/ особа, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі/ ФОП/ уповноважена особа на підписання тендерної пропозиції) надає лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних за формою згідно Додатку 3.2. до тендерної документації». У додатку 3.2. ТД наявний бланк листа-згоди, згідно тексту якого слідує: «відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» надаю згоду ОФ ДП «АМПУ» на обробку моїх персональних даних (збирання, реєстрація, накопичення, зберігання, адаптування, зміна, поновлення, використання, поширення, розповсюдження, реалізація, передача третім особам, знеособлення, знищення) з метою оформлення документів…, для досягнення зазначених цілей. Зобов’язуюсь у разі зміни моїх персональних даних надавати до ОФ ДП «АМПУ» (відповідальній особі) уточнену достовірну інформацію та оригінали відповідних документів для оновлення моїх персональних даних протягом дії правовідносин між мною та ОФ ДП «АМПУ». Відповідно дана вимога не є законною, тим більше на етапі участі в закупівлі, адже між ДП «АМПУ» та учасником, а саме між керівником учасника юридичної особи/ особи, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі/ уповноваженою особою на підписання тендерної пропозиції жодних правовідносин до моменту укладання договору не виникає. Замовник на нашу вимогу про усунення даного незаконного положення ТД відповів, що будуть внесені зміни в тендерну документацію, проте, належних змін так і внесено не було. Натомість замовник додав наступні положення: «Зобов’язуюсь у разі зміни моїх персональних даних надавати до ОФ ДП «АМПУ» (відповідальній особі) уточнену достовірну інформацію та оригінали відповідних документів для оновлення моїх персональних даних протягом дії правовідносин між мною та ОФ ДП «АМПУ».* * не вказується особою, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури заукпівлі, якщо таку особу не уповноважено підписувати договір за результатами закупівлі». ТОВ «ООЕК» як потенційний учасник вважає незаконним покладення замовником ОФ ДП «АМПУ» обов’язку, з приводу: «надання саме учасником, а не переможцем закупівлі згоди «відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від посадової особи на обробку персональних даних (а також збирання, реєстрація, накопичення, зберігання, адаптування, зміна, поновлення, використання, поширення, розповсюдження, реалізація, передача третім особам, знеособлення, знищення таких даних) з метою оформлення документів…, для досягнення зазначених цілей» – (з тексту ТД). Також незаконною є вимога замовника з приводу обов’язку посадових осіб учасника щодо надання згоди на передачу третім особам, знеособлення та знищення таких даних, та незаконним є покладення обов’язку відповідальної особи від учасника з приводу надання у разі зміни персональних даних надання уточнюючої інформації щодо цих даних ОФ ДП «АМПУ», адже така згода не повинна вимагатися на етапі надання тендерних пропозицій учасниками. ОФ ДП «АМПУ» порушив наше право як учасника в частині незадоволення законної вимоги щодо усунення положення тендерної документації, яке не відповідає закону. Тобто, нашу вимогу щодо усунення з тендерної документації дискримінаційного та такого, що не відповідає вимогам закону Листа-згоди на обробку персональних даних посадових осіб учасника закупівлі неналежно змінено. Зокрема викладення ОФ ДП «АМПУ» Листа у новій редакції за своєю суттю не усуває такого порушення та не вирішує ситуацію. Необхідно прибрати таке положення тендерної документації. ПОРУШЕННЯ 3. Наступною вимогою про усунення порушення, з якою зверталось ТОВ «ООЕК» є положення примітки до додатку 1 до ТД вказано: «1. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.» – що відповідає абз 2, ч.2, ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі». Далі з тексту цієї ж примітки: – «2. В разі, якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства, або учасник-нерезидент відповідно до норм законодавства країни реєстрації не зобов’язаний складати/подавати, якийсь із вказаних у Додатку 1 до тендерної документації документів, такий учасник надає лист-роз’яснення в довільній формі, за підписом учасника/уповноваженої особи учасника, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вище зазначених документів». Вимога замовника щодо надання роз’яснень неподачі цих документів та ще й посилаючись на вимоги закону є незаконною. Подача вказаних документів є обов’язковою відповідно до вимог тендерної документації. Адже згідно ч.2 Розділу 5 ТД зазначено – ненадання (не завантаження до електронної системи закупівель) Учасником будь-якого документу який передбачений тендерною документацією призведе до відхилення тендерної пропозиції. Відповідно неподача вказаних документів до складу тендерної пропозиції стане підставою для відхилення її замовником. Незрозумілим вимога щодо надання такого листа роз’яснення із посиланням на норми закону, і чи наявність такого листа роз’яснення дасть можливість допустити такого суб’єкта до участі в закупівлі? Адже, і так Законом визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. Тобто, така вимога замовника у тендерній документації з приводу покладення обов’язку на учасника щодо дачі роз’яснень та аргументації причин неподачі документів, які й так не передбачені для останніх в силу Закону та ще й посилаючись на вимоги законодавства є незаконною, і повинна бути виключеною. Аналогічно, ТОВ «ООЕК» зверталося до замовника з приводу виключення даного положення тендерної документації. На що замовник прийняв рішення – вимогу не задовольняти. Це знову ж таки, вказує на порушення ОФ ДП «АМПУ» законодавства у сфері закупівель. ПОРУШЕННЯ 4. У Розділі 5 ТД в частині 2 замовник визначив: «У разі, не завантаження форми «загальна тендерна пропозиція» відповідно до Додатку 3 до тендерної документації, або виявлення арифметичних помилок, а також якщо ціна пропозиції, що зазначена в наданій за результатами аукціону тендерній пропозиції Учасника, відрізняється від ціни, зазначеної в екранних формах електронної системи закупівель, розцінюється Замовником як відмова переможця торгів, від підписання договору про закупівлю та відхиляється Замовником на підставі частини один статті тридцять Закону – відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю. Відповідно до вимог форми «загальна тендерна пропозиція» відповідно до Додатку 3 остання подається учасником закупівлі. Доцільно зауважити, що ст. 25 Закону передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним критеріям, вимогам ст. 17 і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів. Замовник у своїй ТД прописав інші форми і способи подання тендерних пропозицій (див. Додаток 3 та Додаток 3.1 ТД), які не відповідають Закону, та ще й встановив «фактичну відповідальність» за неподання тендерної пропозиції у визначеній ним незаконній формі. Відповідальність за неподання таких «письмових» форм тендерних пропозицій замовник визначив в тендерній документації шляхом втрати забезпечення тендерної пропозиції (зокрема у Розділі 5 ТД в частині 2). Дана вимога тендерної документації означає фактично: ненадання затребуваних документів, а саме не завантаження в систему учасником форми «загальна тендерна пропозиція» рівносильне умисній відмові від підписання договору переможцем з усіма наслідками, які з цього випливають, в тому числі наслідків з приводу неповернення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії! Такі наслідки суттєво можуть вплинути на фінансовий стан учасників, зокрема і ТОВ «ООЕК» як потенційного учасника, який внесе своє забезпечення тендерної пропозиції, у вигляді втрати такого забезпечення у розмірі 220 000 грн., у разі не завантаження учасником визначеної форми тендерної пропозиції. Передбачення даного пункту в такій редакції вказує на недобросовісність намірів Замовника, адже останній даними діями може легко відсторонити не бажаного собі Учасника, а також незаконно привласнити собі кошти від забезпечення тендерної пропозиції, прирівнявши наслідки ненадання учасником форми визначеної у Додатком 3 до наслідків відмови переможця від підписання договору. Знову ж таки таку вимогу ТОВ «ООЕК» з приводу усунення зазначених порушень замовником відхилено. Таким чином, вимоги Документації Замовника порушують принцип недискримінації учасників, а також принципи об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, добросовісної конкуренції серед учасників, що передбачені ст. 3 закону України «Про публічні закупівлі». Зазначені вимоги повинні бути виключені з тексту Тендерної Документації замовника. На підставі викладеного, керуючись ст. 1, 3,5, 18, 22, 23 Закону України «Про публічні закупівлі», – ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника усунути вищевказані дискримінуючи, незаконні, такі що порушують принцип конкуренції вимоги передбачені Тендерною документацією (від 24.10.2019р.), та привести Тендерну документацію на закупівлю: «Електрична енергія» за кодом ДК 021:2015 09310000-5 (Електрична енергія) у відповідність із вимогами чинного законодавства, шляхом внесення Змін до тендерної документації, а саме: - Усунути дискримінаційні положення розділі «Інше» Додатку 2 до тендерної документації та проекті договору про закупівлю у розділі 5 (для учасника, що згідно умов його пропозиції), а саме: "Розрахунки можуть здійснюватися з відстрочкою платежу до 90 днів від дати підписання Сторонами Актів приймання-передачі електричної енергії за відповідний розрахунковий період" та викласти у тендерній документації замовника в наступній редакції: "Розрахунки можуть здійснюватися з відстрочкою платежу до 30 днів від дати підписання Сторонами Актів приймання-передачі електричної енергії за відповідний розрахунковий період". Визначити у Додатку № 4 до пропонованого проекту договору належний порядок оплати за товар. - У тендерній документації, Замовнику усунути вимогу надання такого, що не відповідає вимогам закону Листа-згоди на обробку персональних даних (також знеособлення, зміни та знищення) в передбаченій редакції саме учасником закупівлі. - Замовнику у примітці до додатку 1 до ТД усунути вимогу надання учасником листа-роз’яснення в довільній формі, за підписом учасника/уповноваженої особи учасника, в якому повинні бути зазначені законодавчі підстави ненадання вище зазначених документів, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, та не повинні подаватися ними у складі тендерної пропозиції, як такої, що не відповідає вимогам Закону. - Замовнику у Розділі 5 ТД в частині 2 усунути положення «У разі, не завантаження форми «загальна тендерна пропозиція» відповідно до Додатку 3 до тендерної документації, або виявлення арифметичних помилок, а також якщо ціна пропозиції, що зазначена в наданій за результатами аукціону тендерній пропозиції Учасника, відрізняється від ціни, зазначеної в екранних формах електронної системи закупівель, розцінюється Замовником як відмова переможця торгів, від підписання договору про закупівлю та відхиляється Замовником на підставі частини один статті тридцять Закону – відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю». Оскільки форма «загальна тендерна пропозиція» відповідно до Додатку 3 подається учасником закупівлі. Форма подання тендерної пропозиції у вигляді завантаження окремого файлу не відповідає вимогам Закону встановленому для тендерних пропозицій. 3. Надати Замовнику строк не більше 10 робочих днів для внесення вищевказаних змін. З метою недопущення дискримінації учасників – зобов’язати Замовника детально роз’яснити зміни, які він буде вносити та з якою метою вони будуть вноситись. 4. У випадку неможливості усунення цих порушень – на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов’язати Замовника Одеську філії ДП «Адміністрація морських портів» відмінити торги (аукціон). Всі документи, на які є посилання в цій скарзі, опубліковані на сайті Prozorro та є у загальному доступі. Додаток: платіжне доручення № 1001280 від 29.10.2019 р про сплату за подання скарги із відміткою про зарахування коштів до бюджету, підписаного керівником та головним бухгалтером банківської установи у розмірі 5000,00 грн.