Державним підприємством «Львіввугілля», ЄДРПОУ 32323256 (надалі – ДП «Львіввугілля» або замовник) за допомогою електронної системи закупівель було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги) з закупівлі стрічки конвеєрної згідно заявки ВП «Управління «Західвуглепостач» ДП «Львіввугілля», ідентифікатор закупівлі: UA-2019-08-16-001406-b. Фізична особа – підприємець Ривкіна Лариса Володимирівна (надалі – скаржник або ФОП Ривкіна Л.В.) виявила бажання взяти участь у відповідному тендері, проте при ознайомленні із тендерною документацією було виявлено, що в Додатку 4 «Технічні вимоги» тендерної документації замовником вказано, що з метою підтвердження відповідності товару вимогам СОУ-Н 10.1.00174102-008:2008 «Вхідний контроль горючості конвеєрних стрічок для вугільних шахт» та вимогам Правил безпеки, переможець процедури закупівлі у термін, що не перевищує п’яти днів з моменту проведення електронного аукціону повинен надати Замовнику зразок продукції яка пропонується, розмір зразка повинен бути довжиною не менше 200мм. шириною 1000мм. Скаржник вважає, що даний пункт Додатку 4 тендерної документації таким, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та таким, що грубо порушує права та інтереси скаржника, є дискримінаційним та не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». За визначенням статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються з дотриманням принципу недискримінації учасників. Частиною 3 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту. Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов’язаною особою із суб’єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом. За приписами частини першої статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб’єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб’єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Керуючись наведеними приписами чинного законодавства подаємо дану скаргу про таке. Так, статтею 22 Закону встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім’я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Коментуючи озвучену норму Закону слід звернути увагу на відсутність в ній вимог про надання учасником торгів зразків продукції. Дійсно, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Проте, вживання в тексті наведеної норми слова «інформація» не наділяє замовника право включати до тендерної документації вимог, не передбачених Законом України «Про публічні закупівлі». Так, на виконання зазначених вимог Закону замовником було оприлюднено тендерну документацію, додатком 4 до якої є Технічні вимоги. Як вже зазначалось вище, у Додатку 4 «Технічні вимоги» тендерної документації замовником вказано, що з метою підтвердження відповідності товару вимогам СОУ-Н 10.1.00174102-008:2008 «Вхідний контроль горючості конвеєрних стрічок для вугільних шахт» та вимогам Правил безпеки, переможець процедури закупівлі у термін, що не перевищує п’яти днів з моменту проведення електронного аукціону повинен надати Замовнику зразок продукції яка пропонується, розмір зразка повинен бути довжиною не менше 200мм. шириною 1000мм. Проте, така вимога обмежує конкуренцію та не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі». Так, слід зазначити, що відповідно до статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію [у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота)]. Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали. При цьому, за змістом статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб’єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів). Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п’яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу. Згідно зі статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Звідси, оскільки відповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є підставою для відхилення такої тендерної пропозиції, слід проаналізувати на відповідність вимогам Закону самої тендерної документації. Проте, зразки товару, які вимагає в даному випадку замовник, не є складовою пропозиції учасника у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», а отже включення вимоги про їх надання до тендерної документації не відповідає вимогам ст. 22 цього Закону, обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, що згідно з вимогами як останньої статті, так і Закону України «Про публічні закупівлі» в цілому, є недопустимим. Просимо зауважити, що подібну позицію неодноразово висловлено постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у рішеннях № 7710-р/пк-пз від 31.07.2018 та № 6711-р/пк-пз від 06.07.2018. Також, хочемо підкреслити, що відповідно до п. 4.2 Розділу 4 СОУ-Н 10.1.00174102-008:2008 «Вхідний контроль горючості конвеєрних стрічок для вугільних шахт» вхідному контролю горючості підлягає кожна бухта стрічки, яка призначена для застосування в гірничих виробках. У відповідності до п. 4.4 Розділу 4 СОУ-Н 10.1.00174102-008:2008, вхідний контроль конвеєрних стрічок дозволено проводити тільки за наявності сертифікатів (паспортів) виробника, що засвідчують їх експлуатаційні характеристики та гарантійний термін експлуатації. Відповідно до цього, надання зразків стрічки конвеєрної для перевірки на вимоги СОУ-Н 10.1.00174102-008:2008 не відповідає вимогам Настанови Міністерства вугільної промисловості України. Вищезазначені вимоги Замовника також грубо порушують основні принципи Закону України «Про публічні закупівлі» щодо недопустимості обмеження конкуренції та порушують права Скаржника у зв’язку з тим, що згідно з технологічною схемою виготовлення даної конвеєрної стрічки, не є можливим виготовленням зразків цієї продукції у кількості, що просить замовник, адже така технологічна схема передбачає виготовлення продукції у значно більшій кількості, ніж заявлена для випробувань замовником. Вочевидь, у випадку виготовлення такого товару згідно з вимогами замовника та в подальшому у разі, якщо замовник відхилить пропозицію скаржника, останній буде змушений нести значні збитки, пов’язані із необхідністю утилізації значної партії продукції спеціально виготовленої для тестування замовником.