Відповідно до інформації розміщеної у системі електронних закупівель Prozzoro, Замовником Управління капітального будівництва та архітектури Бориспільської районної державної адміністрації Київської області оголошено Відкриті торги з публікацією англ. мовою ID UA-2019-07-10-000738-a предмет закупівлі Будівництво середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступеня на 24 класи (600 учнів) по вул.Центральна, 3 в с. Гора Бориспільського району Київської області.
Детально проаналізувавши тендерну документацію, було встановлено наявність положень, які суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та чинним нормам Цивільного кодексу України.
В тендерній документації, а саме в розділі 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» частина 2 (забезпечення тендерної пропозиції), вказано: «Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії».
З даними вимогами категорично не можливо погодитись, оскільки вони порушують норми чинного Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України а також порушують права учасників у виборі установ котрі можуть надати гарантію, як основний вид забезпечення тендерної пропозиції, а також створюють монопольне становище у сфері надання фінансових послуг.
Відповідно до ч.8 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції – це надання забезпечення виконання зобов’язань учасниками перед замовником, що виникають у зв’язку із поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Відповідно до ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку.
Центр знань «Prozorro інфобокс» (https://infobox.prozorro.org/articles/tenderne-zabezpechennya) повідомляє, що Замовник не може зазначати у вимогах до гарантії, яка конкретно установа її має надати.
Виходячи із вище викладеного слід дійти висновку, що видати гарантію, як вид забезпечення тендерної пропозиції може банк, фінансова організація та страхова організація.
У такому випадку вимагаємо від Вас як від Замовника усунути порушення законодавства України в сфері публічних закупівель у тендерній документації.
Замінити визначення «Банківська гарантія» на «Гарантія» відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Встановити, що гарантію, як вид тендерного забезпечення може видати не тільки банківська установа, а також фінансова та страхова організація.
У випадку ігнорування даної вимоги будемо змушені звернутись до Державної аудиторської служби України, Прокуратури та Антимонопольного комітету України з метою притягнення посадових осіб замовника до відповідальності визначеної чинним законодавством України.

Управління капітального будівництва та архітектури Бориспільської районної державної адміністрації Київської області проводиться закупівля робіт з будівництва середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступеня на 24 класи (600 учнів) по вул. Центральна, 3 в с. Гора Бориспільського району Київської області, оголошення про проведення закупівлі №UA-2019-07-10-000738-a.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.
Бажаю скористатись наведеним правом з огляду на наявні порушення вимог Закону, які містяться в тендерній документації.
1. Підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально – технічної бази встановлено з застосуванням оціночного судження, що суперечить вимогам ст. 3 Закону.
Так, п. 1 Додатку №1 до тендерної документації встановлено, що на підтвердження наявності обладнання та матеріально – технічної бази учасник повинен надати в електронному вигляді довідку в довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи Учасника з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування (завірена копія балансової відомості або інвентаризаційної відомості, копія договору оренди обладнання або рахунки-фактури з відміткою про оплату по зазначеному в довідці обладнанню або інші документи, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою). У разі, якщо матеріально-технічна база та обладнання є власними, надати витяг з оборотно-сальдової відомості, де має бути підтвердження права власності на такі ресурси.
У випадку оренди, необхідно додати копії договорів оренди з додатками, а також лист-згоду орендодавця, на використання техніки на об’єкті, що є предметом закупівлі, адресований Замовнику.
До переліку техніки включаються машини і механізми, які необхідно використовувати при виконанні робіт. Кількість техніки має бути достатньою для виконання робіт у повному обсязі.
При цьому, не встановлено об’єктивного критерію для встановлення кількості техніки необхідної для виконання робіт.
Зазначення лише «кількість техніки має бути достатньою» виключає можливість для потенційних учасників закупівлі визначити свою відповідність даному кваліфікаційному критерію та належним чином підготувати свою пропозицію.
Більш того, застосування оціночного поняття надає занадто широкий розсуд замовнику щодо трактування наведеного поняття, тобто заздалегідь виключає об’єктивний підхід до оцінки тендерних пропозицій, що в свою чергу суперечить принципу об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, який встановлений ст. 3 Закону.
2. Вимога тендерної документації щодо наявності учасника не менше 60 працівників відповідної кваліфікації встановлена без достатнього обґрунтування та порушує вимоги ст. 3 Закону.
Так, п.п. 2.2. п. 2 Додатку №1 до тендерної документації встановлено, що в учасника кількість працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у будівельній галузі, має складати не менше 60 працівників відповідної кваліфікації з урахуванням субпідрядників (у випадку їх залучення).
Наведена вимога тендерної документації встановлена без жодного обґрунтування кількості працівників які мають бути залучені до виконання робіт, що складають предмет закупівлі.
При цьому, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 22 Закону Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Положеннями ст. 3 Закону встановлено принцип недискримінації учасників при здійсненні публічних закупівель.
Європейський суд із прав людини у рішенні у справі "Пічкур проти України" установив, що дискримінація – це "поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування".
У справі "Ван Раалте проти Нідерландів" ЄСПЛ також зазначив, що різне поводження з особами є дискримінаційним, якщо воно не переслідує законної мети або якщо немає адекватного співвідношення між застосованими засобами й кінцевою метою.
Аналогічні підходи до розуміння дискримінації викладено й у практиці органу оскарження процедури публічних закупівель – Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при Антимонопольному комітеті України (наприклад, рішення від 24.07.2018 р. № 7438-р/пк-пз і від 27.07.2017 р. № 4204-р/пк-пз).
Враховуючи наведене встановивши без належного обґрунтування вимогу щодо наявності в учасника процедури закупівлі не менше 60 працівників Замовник порушив принцип недискримінації учасників процедури, оскільки учасники, які мають меншу кількість працівників, однак здатні виконати наведену роботу, неправомірно обмежуються в праві на участь в закупівлі, без належних правових підстав, тобто має місце поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування.
3. Вимога тендерної документації щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів за 2016 – 2019 роки встановлена без достатнього обґрунтування та порушує вимоги ст. 3 Закону.
Так, п. 3 Додатку №1 до тендерної документації встановлено, що учасник у складі своєї пропозиції має надати довідку у довільній формі про виконання учасником аналогічного договору генерального підряду будівництва, реконструкції об`єктів соціально-культурного призначення (виконання робіт з нового будівництва, реконструкції клас наслідків СС-3, СС-2 за 2016-2019 роки, яка повинна включати інформацію про основних замовників (покупців) (із зазначенням їх найменування, адреси, та контактних телефонів), предмета закупівлі, обсягу (у кількісному або вартісному виразі) та стану належного виконання договору(ів) стосовно якості і строків.
Наведена вимога тендерної документації встановлена без жодного обґрунтування періоду (2016 – 2019 роки), за який виконувались аналогічні договори.
При цьому, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 22 Закону Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Положеннями ст. 3 Закону встановлено принцип недискримінації учасників при здійсненні публічних закупівель.
Європейський суд із прав людини у рішенні у справі "Пічкур проти України" установив, що дискримінація – це "поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування".
У справі "Ван Раалте проти Нідерландів" ЄСПЛ також зазначив, що різне поводження з особами є дискримінаційним, якщо воно не переслідує законної мети або якщо немає адекватного співвідношення між застосованими засобами й кінцевою метою.
Аналогічні підходи до розуміння дискримінації викладено й у практиці органу оскарження процедури публічних закупівель – Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при Антимонопольному комітеті України (наприклад, рішення від 24.07.2018 р. № 7438-р/пк-пз і від 27.07.2017 р. № 4204-р/пк-пз).
Враховуючи наведене встановивши без належного обґрунтування вимогу щодо виконання аналогічних договорів виключно за період 2016 – 2019 роки Замовник порушив принцип недискримінації учасників процедури, оскільки учасники, які виконували такі договори раніше, неправомірно обмежуються в праві на участь в закупівлі, без належних правових підстав, тобто має місце поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування.
4. Вимога щодо необхідності покриття гарантії наданої банком грошовими коштами є необґрунтованою та такою, що порушує вимоги ст. 3 Закону.
Так, п. 2 тендерної документації, в тому числі встановлено, що гарантія повинна бути покрита грошовими коштами, що має бути підтверджено учасником шляхом подання у складі пропозиції оригіналу довідки від банку-гаранта з інформацією про відкриття рахунку для внесення коштів забезпечення цінової пропозиції та інформацією про залишок коштів на вказаному рахунку(залишок повинен.
Разом з тим, вимогами Закону не встановлено такої вимоги до банківської гарантії.
Більш того, у відповідності до п.п. 9 п. 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку.
Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Таким чином нормами чинного законодавства не встановлено обов’язку принципала забезпечувати гарантію грошовими коштами, а встановлення складає порушення принципу недискримінації учасників процедури, оскільки учасники, які не мають грошових коштів на забезпечення гарантії, неправомірно обмежуються в праві на участь в закупівлі, без належних правових підстав, тобто має місце поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування.
5. Жодним чином не обґрунтовано необхідність надання учасником аналізу ринку цін на основні матеріали з документальними обґрунтуваннями їх вартості (прайси, рахунки тощо) (Додаток № 11 до тендерної документації)
Так, у відповідності до п. 2 розділу 5 тендерної документації аналіз ринку цін на основні матеріали з документальними обґрунтуваннями їх вартості (прайси, рахунки тощо).
Замовником жодним чином не обґрунтовано необхідність надання учасниками вказаного документу.
Крім того, не зрозуміло яким чином мають обиратись постачальники, які зазначаються в аналізі цін, який зв’язок має цей документ за процедурою закупівлі.
Наведені обставини виключають об’єктивний підхід до оцінки тендерних пропозицій, що в свою чергу суперечить принципу об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, який встановлений ст. 3 Закону.
5. Вимога тендерної документації щодо можливості Замовника відмовитись від підписання договору у разі встановлення незадовільного стану матеріально-технічної бази Учасника сформульована з застосуванням оціночного поняття, що суперечить вимогам ст. 3 Закону.
Так, п. 2 Розділу 5 тендерної документації встановлено, що учасник має надати гарантійний лист про те, що учасник зобов’язується до визначення переможця торгів під час кваліфікації Учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією, надати можливість Замовнику перевірити складські приміщення, автотранспорт та іншу матеріально-технічну базу, яка буде використовуватися для обслуговування Замовника. У разі не надання такої можливості Замовнику або незадовільного стану матеріально-технічної бази Учасника Замовник має право відмовитись від укладення договору.
При цьому, не встановлено об’єктивного критерію для встановлення незадовільного стану техніки необхідної для виконання робіт.
Зазначення лише «незадовільного стану» виключає можливість для потенційних учасників закупівлі визначити свою відповідність даному кваліфікаційному критерію та належним чином підготувати свою пропозицію.
Більш того, застосування оціночного поняття надає занадто широкий розсуд замовнику щодо трактування наведеного поняття, тобто заздалегідь виключає об’єктивний підхід до оцінки тендерних пропозицій, що в свою чергу суперечить принципу об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, який встановлений ст. 3 Закону.
6. В частині встановлення вимоги щодо надання учасником (субпідрядники) документів, що підтверджують якісні характеристики матеріалів, що будуть використовуватись при виконанні робіт встановлений без визначення моменту здійснення таких дій.
Так, додатком 5 до тендерної документації встановлено, що Учасник (субпідрядники) повинні надати документи що підтверджують якісні характеристики матеріалів, що будуть використовуватись при виконанні робіт, також договора на купівлю матеріалів/обладнання, які будуть використовуватись при виконанні робіт.
Разом з тим в тендерній документації не визначено момент коли учасник має надавати такі документи – разом тендерною пропозицією, перед укладенням договору чи після, тобто заздалегідь виключає об’єктивний підхід до оцінки тендерних пропозицій, що в свою чергу суперечить принципу об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, який встановлений ст. 3 Закону.
7. Тендерна документація містить суперечності щодо визначення ціни договору.
Так, в додатку 5 до тендерної документації зазначено, що Договірна ціна, що пропонується згідно предмету закупівлі у цілому, за умовами торгів є твердою.
Одночасно в тому ж додатку зазначено, що до складу пропозиції входить, в тому числі, зведений та об’єктний кошторисний розрахунок та договірна динамічна.
Аналогічним чином в п. 3.5. проекту договору зазначено, що ціна цього Договору є динамічною.
Без усунення вказаних суперечностей не можливо встановити зміст тендерної документації в частині визначення ціни договору