Надання інформації про усунення порушення замовником

02 серпня 2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини А2772, військове містечко №33 с. Скраглівка, Бердичівського району, Житомирської області», унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, UA-2019-05-25-000014-b від 25 травня 2019 року, у якому встановлено порушення законодавства в сфері публічних закупівель. Предметом аналізу проведеного моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідність тендерної документації законодавству, оприлюднення інформації щодо закупівлі, розгляд та оцінка тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Військова частина А2772 ознайомившись зі змістом висновку про результати моніторингу від 02 серпня 2019 року Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області не погоджується з ним та вважає його необґрунтованим з огляду на таке: 1. За результатами аналізу тендерної документації військової частини А2772 (далі - Замовник) Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області встановлено, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), встановлено імперативну умову, що тендерна документація повинна містити, зокрема вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження установленим вимогам згідно із законодавством. Однак, в порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація Замовника не містить вимоги, встановлені в частині 1 статті 17 цього Закону. Тендерною документацією для проведення процедури закупівлі «Відкриті торги» «Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини А2772, військове містечко № 33, с. Скраглівка, Бердичівського району, Житомирської області (Коригування)» («Капітальний ремонт і реставрація» - код ДК 021:2015 - 45453000-7), затвердженою рішенням тендерного комітету військової частини А2772 протокол №76 від «05» червня 2019 року, у пункті 3.5.7. частини 5 Розділу ІІІ визначено, що для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, учаснику необхідно надати гарантійний лист в довільній формі, про відсутність підстав (із їх зазначенням) для відмови в участі у процедурі закупівлі, що визначені у частині 1 та частині 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, пунктом 3.5.9 частини 5 Розділу ІІІ Тендерної документації зазначено, що згідно із частиною 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Таким чином, тендерна документація для проведення процедури закупівлі «Відкриті торги» «Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини А2772, військове містечко № 33, с. Скраглівка, Бердичівського району, Житомирської області (Коригування)» («Капітальний ремонт і реставрація» - код ДК 021:2015 - 45453000-7) від 05 червня 2019 року містить вимоги передбачені пунктом 2 частиною 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї відсутнє. 2. Також, моніторингом проведеним Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області встановлено, що тендерна документація Замовника не враховує вимоги рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року «Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» (далі – рішення РНБО від 19 березня 2019 року), яке уведено в дію Указом Президента України від 19.03.2019 № 82/2019 Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року «Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» та відповідно не враховує вимоги пункту 10 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції» від 14.08.2014 № 1644-VII (далі - Закон № 1644). Частиною 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено вичерпний перелік інформації, яку повинна містити тендерна документація Замовника. У переліку визначеному частиною 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутнє будь-яке посилання на Закон України «Про санкції» та/або рішення Ради національної безпеки і оборони України з питань застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій). Разом з тим, наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 13.04.2016 № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації» встановлено примірну тендерну документацію для процедури закупівлі – відкриті торги, де не міститься будь-яких відомостей щодо необхідності включення до змісту тендерної документації вимог рішень Ради національної безпеки і оборони України з питань застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів та/або Закону України «Про санкції». Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII. Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерний комітет військової частини А2772 керуючись абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановив у пункті 5.2.6 Розділу V Тендерної документації, що Учасники не можуть пропонувати товари, роботи та послуги, які підпадають під дію санкцій, які введені в державі наступними нормативно-правовими актами: а) Закон України “Про санкції” від 14.08.2014 № 1644-VII; б) Указ Президента України №133/2017 від 15.05.2017 року «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» згідно додатків 1 та 2, а також рішення Ради національної безпеки і оборони України від 21 червня 2018 року. «У випадку отримання Замовником інформації від будь-яких уповноважених органів та/або установ про те, що товар, роботи чи послуги які пропонуються Учасником торгів підпадають під дію санкцій, а саме заборона здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з Законом «Про санкції», пропозиція такого Учасника буде відхилена, як така, що не відповідає умовам тендерної документації». Дана вимога зазначена в пункті 5.2.6. Розділу V Тендерної документації аналогічна з вимогою визначеною пунктом 10 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції». Таким чином, зважаючи на вищенаведене, включення до тендерної документації вимог Закон України «Про санкції» та/або рішення Ради національної безпеки і оборони України з питань застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) не є обов’язковим. Однак, тендерна документація для проведення процедури закупівлі «Відкриті торги» «Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини А2772, військове містечко № 33, с. Скраглівка, Бердичівського району, Житомирської області (Коригування)» («Капітальний ремонт і реставрація» - код ДК 021:2015 - 45453000-7) від 05 червня 2019 року враховує вимоги пункту 10 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції», тобто порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї відсутнє. 3. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлі Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області встановлено, що Замовником в порушення вимог частини 1 статті 10 Закону та пункту 2 наказу № 490, оголошення про проведення відкритих торгів, оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з недотриманням форми документа, а саме без унесення наявної інформації в пункти 91 та 102 форми оголошення про проведення відкритих торгів, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель». Відповідно до частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерні процедури закупівлі не можуть проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу згідно із частиною першою цієї статті, що у розумінні абзацу 4 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є порушенням порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі. Так, тендерним комітетом військової частини А2772 оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-05-25-000014-b оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель від 25 травня 2019 року у відповідності з вимогами частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій (розкриття тендерних пропозицій здійснено 14 червня 2019 року). Зважаючи на зміст пункту 10 наказу Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 18.03.2016 № 477 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», розміщенням/оприлюдненням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу. Пунктом 6.3.1 частини 3 Розділу VI Тендерної документації встановлено, що проект договору про закупівлю передбачений у Додатку № 3 до Тендерної документації. У пункті 6.4.3 Розділу VI Тендерної документації визначено вичерпний перелік основних (істотних) умов договору про закупівлю, зокрема джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта) та порядок розрахунків за виконані роботи, що дублюються пунктами 13.1. та 13.2 проекту Договору, який є Додатком № 3 до Тендерної документації. Тобто, інформація вказана у пунктах 91 та 102 форми оголошення про проведення відкритих торгів, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» вказана у тексті проекту Договору, який є Додатком № 3 до Тендерної документації. Разом з тим, замовник укладає договір про закупівлю з учасником-переможцем відповідно до вимог, встановлених у тендерній документації та умов встановлених проектом Договору, який є додатком до тендерної документації (в тому числі щодо умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) та джерела фінансування закупівлі) та пропозиції учасника-переможця. Відповідно, з огляду на вищенаведене, оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, в порядку встановленому частиною 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення відкритих торгів без унесення в нього інформації в пункти 91 та 102 форми оголошення про проведення відкритих торгів, не може свідчити про не оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів взагалі та порушення законодавства в частині не оприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу. Як вже зазначалося, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII. Так, статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порядок оскарження процедур закупівлі. Порядок оскарження оголошення про проведення відкритих торгів регламентується частиною 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Окрім цього, згідно з частиною 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Однак, впродовж встановленого Законом строку будь-які скарги та/або роз’яснення та/або вимоги щодо усунення порушення в частині складання форми оголошення про проведення відкритих торгів під час проведення процедури закупівлі не надходили, що підтверджується наявною в електронній системі закупівель інформацією. 4. За результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ «МЕГО ЛТД» Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області встановлено, що відповідно до підпункту 3 пункту 5 розділу III тендерної документації, від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання довідки в довільній формі, із зазначенням аналогічного договору, а також надання копії такого договору, що вказані у довідці. Так, у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «МЕГО ЛТД» надано довідку від 11.06.2019 № 11-06-10, яка містить інформацію про виконання аналогічного договору від 11.11.2016 № 299, а також надано його копію. Проте, аналізом встановлено, що копія аналогічного договору від 11.11.2016 № 299 надана у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «МЕГО ЛТД» без додатків: «Розрахунок договірної ціни», «Графік виконання робіт» та «План фінансування», які є істотними умовами договору та які відповідно до пункту 18.5 вказаного договору є його невід’ємними частинами, чим не дотримано вимоги підпункту 3 пункту 5 розділу III тендерної документації та кваліфікаційних критеріїв визначених в статті 16 Закону. Пунктом 3.5.1. частини 5 Розділу ІІІ Тендерної документації встановлено, що Учасники повинні відповідати кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначеним статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Згідно з пунктом 3.5.2. частини 5 Розділу ІІІ Тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, що підтверджується довідкою в довільній формі, за підписом керівника, скріплена печаткою Учасника, з зазначенням аналогічного договору, назви організації (замовника) з адресою та контактним телефоном, ПІБ відповідальної особи організації (замовника) за виконання аналогічного договору, предмета договору, суми договору, дату укладення та стану виконання такого договору, разом із копією такого договору, що вказані у довідці, та копію відгуку, завірених Учасником, від Замовника. Відгук повинен містити інформацію про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень. Однак, тендерна документація для проведення процедури закупівлі «Відкриті торги» «Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини А2772, військове містечко № 33, с. Скраглівка, Бердичівського району, Житомирської області (Коригування)» («Капітальний ремонт і реставрація» - код ДК 021:2015 - 45453000-7) від 05 червня 2019 року не містить конкретного визначення терміну «аналогічний договір». Так, відповідно до пункту 3.5.2. частини 5 Розділу ІІІ Тендерної документації, аналогічними договорами відповідно до умов цієї документації є договори, які підтверджують наявність в учасника досвіду щодо виконання робіт по капітальному ремонту, реконструкції чи нового будівництва вулично-дорожньої мережі чи її складових частин. З поданої тендерної пропозиції ТОВ «МЕГО ЛТД» вбачається, що ТОВ «МЕГО ЛТД» надано тендерному комітету військової частини А2772 довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 11.06.2019 № 11-06-10, у якій містяться посилання на виконання договору від 11 листопада 2016 року № 299, укладений між ТОВ «МЕГО ЛТД» та виконавчим комітетом Хустської міської ради, найменування об`єкту за договором - капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Колгоспна від вул. Павлова до об’їзної дороги в м. Хуст, та копія відповідного договору. Відповідно до вимог частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Вимогами статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. Відтак, основними ознаками аналогічного договору є вид договору, а також предмет закупівлі, що в сукупності дає підстави для висновку, що аналогічним є договір подібний за змістом, правовою природою та предметом закупівлі. Отже, надана ТОВ «МЕГО ЛТД» копія аналогічного договору в рамках пункту 3.5.2. частини 5 Розділу ІІІ Тендерної документації підтверджує наявність в ТОВ «МЕГО ЛТД» досвіду щодо виконання робіт по капітальному ремонту, реконструкції чи нового будівництва вулично-дорожньої мережі чи її складових частин, оскільки копія аналогічного договору містить інформацію про вид договору (договір підряду) та предмет закупівлі (капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Колгоспна від вул. Павлова до об’їзної дороги в м. Хуст), є подібною за змістом та правовою природою. Таким чином, тендерна документація для проведення процедури закупівлі «Відкриті торги» «Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини А2772, військове містечко № 33, с. Скраглівка, Бердичівського району, Житомирської області (Коригування)» («Капітальний ремонт і реставрація» - код ДК 021:2015 - 45453000-7) від 05 червня 2019 року не містить обов’язкової умови щодо надання учасниками в складі тендерної пропозиції разом з довідкою в довільній формі, із зазначенням аналогічного договору, копії аналогічного договору з усіма додатками та додатковими угодами до нього. Зважаючи на вищенаведене, твердження Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області зафіксоване у висновку про результати моніторингу від 02 серпня 2019 року, що Замовник за результатами процедури закупівель на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» визнав переможцем тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЕГО ЛТД», яка не відповідала вимогам підпункту 3 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації та кваліфікаційним критеріям визначеним в статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та уклав з ним договір від 10.07.2019 № 56 є необґрунтованим, оскільки порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) відсутнє. 5. Порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі встановлене Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області у висновку про результати моніторингу від 02 серпня 2019 року, згідно з яким відповідно до вимог абзаців 3 та 4 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та/або порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі замовник відміняє торги чи визнає їх такими, що не відбулися, є необґрунтованим з огляду на таке. Під порушенням порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, при системному юридичному аналізі змісту частини 1 та частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», розуміється проведення тендерних процедур закупівлі до/без оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу або оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерної документацію пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій. Відтак, фактичних та юридичних підстав для Замовника, на підставі абзацу 4 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відмінити торги чи визнати їх такими, що не відбулися не існує. Абзацом 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» як підставу для відміни торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, визначено неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області у висновку про результати моніторингу від 02 серпня 2019 року порушення встановлені після проведення торгів, та зважаючи на вищенаведені обставини, встановлені порушення є необґрунтованими. Відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер (торги) – здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Як вже було зазначено, переможця торгів ТОВ «МЕГО ЛТД» визначено на підставі протоколу засідання тендерного комітету військової частини А2772 від 20 червня 2019 року № 80, якому 20 червня 2019 року повідомлено про намір укласти договір, та з яким укладено договір від 10.07.2019 № 56, що підтверджується наявною в електронній системі закупівель інформацією. Встановлені порушення Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області у висновку про результати моніторингу від 02 серпня 2019 року неможливо усунути у зв’язку з тим, що процедура торгів за даним предметом закупівлі є завершеною через укладення з переможцем торгів ТОВ «МЕГО ЛТД» договору на закупівлю (договір № 56 від 10.07.2019). Враховуючи зазначене, порушення, встановлені після проведення процедури відкритих торгів, вичерпали свою мету, оскільки після їх оприлюднення виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема укладання договору), що саме по собі не породжує порушення прав учасників у зв’язку з не використанням ними права на оскарження процедури закупівлі з метою захисту своїх прав, які вони вважали порушеними. Таким чином, встановлене Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі є необґрунтованим.

2019-08-08 15:40:16

Оскарження в суді