Причина: Технічна помилка

Рішення замовника: Вимога не задоволена

Замовник торгів, Комунальний заклад «Миколаївська спеціальна загальноосвітня школа – інтернат І – ІІ ступенів», не має можливості складувати та зберігати весь обсяг вугілля кам’яного на своїй території. Поставка товару буде здійснюватися партіями за письмовими заявками Замовника. Відповідна вимога була встановлена Замовником з метою дотримання принципу здійснення публічних закупівель – максимальна економія та ефективність. Учасник, який має складські приміщення та вагову на території Миколаївського району Одеської області понесе менші затрати на доставку кожної партії вугілля за адресою Замовника, та, як наслідок, меншими будуть витрати бюджетних коштів (згідно умов тендерної документації учасник включає до ціни товару доставку вугілля кам’яного за адресою замовника). Також зауважимо, що згідно умов тендерної документації складські приміщення та вагова на території Миколаївського району Одеської області не обов’язково мають бути власними, дозволяється оренда об’єктів нерухомості для зберігання вугілля та вагової, а також допускається використання об’єктів нерухомості для зберігання вугілля та ваговою на підставі договорів про надання послуг зберігання та зважування вугілля. На території Одеської області є можливість орендувати складські приміщення, укласти договори щодо надання послуг зберігання та зважування вугілля, а отже, у кожного бажаючого учасника є технологічна можливість виконати вищезазначені вимоги. Враховуючи вищевикладене, Замовник не вбачає необхідності внесення змін до тендерної документації.

Рішення замовника: Вимога не задоволена

Частиною 3 ст. 22 Закон № 922 передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Дана норма не містить будь-яких заборон та обмежень щодо зазначення замовником інформації про покладення на учасника-переможця конкурсних торгів витрат на юридично-консультаційні послуги. Міжгалузевим принципом права є «дозволено все, що не заборонено законом», і даний принцип застосовується в тому випадку коли окремі суспільні відносини не врегульовані нормами матеріального та відповідно процесуального права. Укладення договору на користь третьої особи регулюється згідно ст. 636 Цивільного кодексу України. Таким чином, укладення договору на користь третьої особи не суперечить положенням чинного законодавства України, а внесення пункту щодо укладання даного виду договору не є інформацією, яка не відповідає чинному законодавству.
В тендерній документації передбачено оплату консультативних послуг з питань проведення даної процедури відкритих торгів з наступних міркувань:
Пунктом 31 ст. 1 Закону № 922 визначено поняття тендерного комітету (надалі - комітет). Функціональні обов’язки та порядок діяльності комітету передбачено ст. 11 Закону № 922, окрім Закону, регламентовано Примірним положенням про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) (далі – Положення), затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.03.2016 № 557. Аналіз цих двох нормативно-правових актів дає можливість встановити статус комітету. Тендерний комітет – це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом. Комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Однією з найголовніших функцій комітету відповідно до Положення є здійснення вибору процедури закупівлі та проведення відповідної процедури закупівлі. Як зазначено в Законі, а саме ч. 2 ст. 11, голова, секретар та інші члени тендерного комітету можуть пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель. Хоча Закон і передбачає право на проходження навчання, механізму такого проходження дотепер не розроблено. Оскільки проходження навчання членами комітету не гарантує їх повноту, внаслідок відсутності дотепер затвердженого Уповноваженим органом самого Порядку проходження навчання спеціалістів у сфері публічних закупівель, закономірною стала практика залучення на договірних засадах спеціалістів (консультантів торгів) до процесу здійснення державних (публічних) закупівель. Виокремлення такого роду послуг із інституту надання правової допомоги, зумовило неоднозначне бачення щодо можливостей залучення консультантів серед замовників торгів та державних органів контролю.
Найпоширенішою формою встановлення правовідносин між Замовником торгів та Консультантом торгів при наданні юридичної допомоги комітету є використання такої цивільно-правової угоди як договір про надання консультативних послуг з організації та проведення закупівлі товарів (робіт, послуг) за державні кошти.
Право замовників вступати у правовідносини цивільно-правового характеру встановлено ст. 167 ЦКУ, в якій зазначено, що держава діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин. Також передбачено можливість держави створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, навчальні заклади, тощо). Оскільки, відповідно до ст. 2 ЦКУ одним із учасників цивільних відносин є юридичні особи, то виходить, що юридичні особи створені державою не обмежені щодо можливості набувати цивільних прав та здійснювати цивільні обов’язків. Однією з підстав набуття цивільно-правових прав та обов’язків відповідно до ст.. 11 ЦКУ є договори та інші правочини. Як зазначалось вище, договір про надання консультативних послуг з організації та проведення закупівлі товарів, в якому на засадах свободи договору сторони як рівноправні учасники домовляються про взаємні права та обов’язків, є саме тим правочином, що врегульовує відносини Замовника та Консультантів торгів. Що ж стосується державних органів, які здійснюють закупівлі за державні кошти, то ЦКУ зокрема ст. 170 зазначає, що держава набуває і здійснює цивільні права та обов’язки через органи державної влади. Оскільки у цивільних відносинах безпосередньо держава не може виступати стороною, у зв’язку з тим, що поняття держава є значно ширшим за поняття будь-якого з учасників правовідносин, то реалізувати своє право на участь в угодах цивільно-правового характеру держава може через створені нею та зареєстровані у встановленому порядку державні органи.
Укладення прямого договору про надання консультативних послуг з організації та проведення закупівлі товарів (робіт, послуг) за державні кошти між Замовником та Консультантом торгів встановлює обов’язок для фахівців-правників з однієї сторони надати кваліфіковану юридичну допомогу у вигляді здійснення правового аналізу, підготовки проектів рішень та форм документів в рамках процедури закупівлі комітету, а Замовник торгів зобов’язується оплатити вартість таких послуг.
Замовники, як представники держави та суб’єктів бюджетного процесу, що мають справу з державними коштами та обмеженими можливостями в їх використанні, у зв’язку з складним економічним становищем нашої держави як у зовнішніх так і внутрішніх процесах, консультантами торгів пропонується використання цивільно-правового інституту такого як – Заміна боржника в зобов’язані передбаченого ст. 520 ЦКУ, правовою формою такої заміни є договір на користь третьої особи ст. 636 ЦКУ, за яким боржник (переможець торгів; інша особа), зобов’язується виконати свій обов’язок на користь третьої особи (консультант торгів). Правовим наслідком такого договору є те, що обов’язок щодо оплати послуг консультанта від замовника переходить до особи, з якою укладено договір на користь третьої особи.
Договір на користь третьої особи між Замовником та Учасником торгів може бути укладений як окремий правочин за результатами проведення процедури закупівлі, визначення переможця торгів та укладення договору про закупівлю.
А також, у підрозділі «Інша інформація» тендерної документації зазначено, що оскільки консультативні послуги (послуги консультанта торгів (тендеру)) відповідно до частини 1 п. 32 статті 1 Закону «Про публічні закупівлі» не є предметом закупівлі, тому вартість цих послуг не включається до розрахунку ціни тендерної пропозиції, а сплачується за рахунок чистого прибутку учасника.
Підсумовуючи вищевикладене, наголошуємо, що залучення консультантів для організації та проведення публічних закупівель є законною, важливою та необхідною обставиною, що дозволить убезпечити Замовника торгів від непрофесійного тлумачення норм Закону та, як наслідок можливих порушень, і забезпечить якісне виконання покладених на тендерний комітет функціональних обов’язків.