Учасник має намір взяти участь у даних відкритих торгах та подати свою тендерну пропозицію, однак у Тендерний документації Замовником встановлено додаткові штучні дискримінаційні вимоги, які можуть бути виконані лише обмеженим колом учасників. Так, відповідно до п. 1.1 проекту договору (додаток № 4 до Тендерної документації): «Постачальник бере на себе зобов’язання передати невиключне право на користування програмною продукцією, перелік якої зазначено у Специфікації (Додаток №1 до цього Договору), з наданням (постачанням) відповідних ліцензій, які містять перелік умов щодо обмеженого використання такої комп’ютерної програми за її функціональним призначенням та одночасно є складовою постачання самої комп’ютерної програми (далі – Програмний продукт або програмна продукція, або ПП), а Покупець зобов’язується прийняти Програмний продукт і здійснити оплату на умовах, зазначених в даному Договорі.». У проекті договору Сторони посилаються на те, що: «Покупцем укладено Угоду Microsoft Enterprise Agreement від «____»___________ №______________ з корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED, резидентом Ірландії, а Постачальник на підставі Угоди від «____»_____№____________, укладеної з корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED, уповноважений надавати через канали зв’язку мережі Інтернет доступ до інтернет-сайтів та/або онлайн сервісів для використання Програмного продукту, створеного корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED». Вважаємо, що цю преамбулу необхідно вилучити з проекту на закупівлю та Тендерної документації вцілому. Тобто, за предметом закупівлі — це звичайний договір на постачання, але у преамбулі якого висунута додаткова умова щодо укладення Угоди Microsoft Enterprise Agreement (далі — ЕА). Така умова безпосередньо впливає на специфікацію ПП, вимоги щодо авторизаційного листа до учасників торгів та кваліфікаційні вимоги (таблиця 1). Таблиця 1. Вплив щодо ЕА на тендерну документацію Складова тендерної документації Зміст Специфікація Відповідно до таблиця 1 Технічного завдання (додаток 3 до Тендерної документації) за договором має бути поставлена така ПП: 1. ОС Windows 10 Pro. з СОА (сертифікат автентичності). 2. ОС Windows 10 Enterprise з програмою підтрикми software assurance на 3 роки в рамках корпоративної програми ліцензування Microsoft Enterprise Agreement Додаткові можливості ОС: -виявлення проблем, які впливають на роботу користувачів для іх запобігання; -активація через хмару; -керована взаємодія з користувачем; -право на використання віртуального робочого столу; -надання користувачам додатків Win32 у вигляді віртуальних додатків; -зберігання налаштувань користувачів та параметрів додатків у мережі з централізованим управлінням. 3. Офісний додаток Microsoft Office Professional Plus 2019 з програмою підтримки software assurance на 3 роки в рамках корпоративної програми ліцензування Microsoft Enterprise Agreement Авторизаційний лист Авторизаційний лист від виробника програмного забезпечення або від компанії, яка офіційно уповноважена виробником розповсюджувати та вести маркетингову діяльність на території України, що підтверджує наявність партнерських відносин Учасника з виробником (офіційним представником виробника в Україні); Кваліфікаційні вимоги Згідно Додатку №1 до Тендерної документації, єдиним кваліфікаційним критерієм щодо учасника торгів є «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», а саме: «Документи – підтвердження про досвід виконання учасником аналогічного договору протягом 2016-2018 років. Такими документами повинні бути: - підтверджуючі документи (відповідний договір (витяг*) Додатково може бути надана описова довідка учасника про аналогічний договір із зазначенням покупців та їх контактної інформації» Звертаємо Вашу увагу на те, що програма підтримки software assurance на 3 роки може постачатися виключно партнерами, які уклали угоду EA. Таким чином, посилання на ЕА у проекті договору обмежує конкуренцію та призводить до таких дискримінаційних обмежень: 1) Замовник вимагає постачання ліцензій ПП та технічної підтримки, які можуть бути поставлені тільки за програмою ЕА; 2) Участь у закупівлі можуть взяти тільки ті учасники, які мають партнерський статус Microsoft LSP та досвід укладення договорів за програмою ЕА На підставі викладеного з метою усунення порушення законодавства у тендерній документації та специфікації Замовник має внести наступні зміни: 1. У Таблиці 1 п.2 додатку №3 до Тендерної документації: 1.1. Фразу «2. ОС Windows 10 Enterprise з програмою підтрикми software assurance на 3 роки в рамках корпоративної програми ліцензування Microsoft Enterprise Agreement. Додаткові можливості ОС: -виявлення проблем, які впливають на роботу користувачів для іх запобігання; -активація через хмару; -керована взаємодія з користувачем; -право на використання віртуального робочого столу; -надання користувачам додатків Win32 у вигляді віртуальних додатків; -зберігання налаштувань користувачів та параметрів додатків у мережі з централізованим управлінням» замінити на фразу: «2. ОС Windows 10 Pro з програмою підтрикми software assurance на 2 роки». 1.2. Фразу «3. Офісний додаток Microsoft Office Professional Plus 2019 з програмою підтримки software assurance на 3 роки в рамках корпоративної програми ліцензування Microsoft Enterprise Agreement.» замінити на фразу: «3. Офісний додаток Microsoft Office Professional 2019 з програмою підтримки software assurance на 2 роки.». 2. Виключити з проекту договору на закупівлю посилаються на те, що: «Покупцем укладено Угоду Microsoft Enterprise Agreement від «____»___________ №______________ з корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED, резидентом Ірландії, а Постачальник на підставі Угоди від «____»_____№____________, укладеної з корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED, уповноважений надавати через канали зв’язку мережі Інтернет доступ до інтернет-сайтів та/або онлайн сервісів для використання Програмного продукту, створеного корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED». Це не тільки розширить коло учасників та забезпечить конкуренцію, це також дозволить провести закупівлю з більшою вигодою для Замовника. Таким чином, Замовником обмежується можливість Учасника взяти участь у закупівлі та запропонувати ПП відповідно до вимог ТД. Це порушує ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. У відповідності до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: - добросовісна конкуренція серед учасників; - максимальна економія та ефективність; - відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; - недискримінація учасників; - об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; - запобігання корупційним діям і зловживанням. У відповідності до ч. 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Наявність у тендерній документації дискримінаційних умов призводить до порушення права Скаржника на отримання можливості прийняти участь у цій публічній закупівлі та подати тендерну пропозицію. Якби тендерна документація не містила наведених вище дискримінаційних умов, то Скаржник зміг би прийняти участь у цій публічній закупівлі. У свою чергу, дискримінаційні вимоги унеможливлюють не тільки участь у публічній закупівлі, а й можливість стати переможцем торгів та отримати прибуток від повного та своєчасного виконання договору на закупівлю. У випадку усунення дискримінаційних (у тому числі тих, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації) уомв та приведення тендерної документації у відповідність із вимогами законодавства, будуть відновлені не тільки порушені права та законні інтереси Скаржника як учасника торгів, а й забезпечені основоположні принципи публічних закупівель. Зокрема, у випадку усунення дискримінаційних умов та приведення тендерної документації у відповідність до законодавства, Скаржник зможе прийняти участь у цій публічній закупівлі. За інших обставин неможливо відновити порушені права Скаржника. Як суб’єкт господарювання, який є учасником закупівлі, керуючись ст. ст. 3, 5, 8, 16, 18, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», - ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушення ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО РУХУ УКРАЇНИ, що полягає у включенні дискримінаційних умов (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації) та у невідповідності цих умов вимогами законодавства. 3. Зобов'язати ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО РУХУ УКРАЇНИ усунути дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації) та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.