ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ПРОД-ЮГ» 67661, Одеська обл., Біляївський район, с. Нерубайське, провулок Комарова, 2 Код ЄДРПОУ 41198662, витяг ПДВ №1715094500054, р/р 26002654112200 в ПАТ «УкрСиббанк», МФО 351005, іпн 411986615092, E-mail: prodsouth@ukr.net, т. +380639526873 Вих.№ 11/8 від «01» лютого 2019 року ОРГАН ОСКАРЖЕННЯ: Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вул. Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ, 03035 СУБ’ЄКТ ОСКАРЖЕННЯ: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ПРОД- ЮГ» Код ЄДРПОУ: 41198662 Місцезнаходження: 67661, Одеська обл., Біляївський район, с. Нерубайське, пров. Комарова, 2 E-mail: prodsouth@ukr.net тел.+38 (063) 952 68 73 ЗАМОВНИК: ДП УКРАЇНСЬКИЙ ДИТЯЧИЙ ЦЕНТР «МОЛОДА ГВАРДІЯ» Ідентифікаційний код юридичної особи33636307 Місцезнаходження Замовника: 65069, Україна, Одеська обл., Одеса, Миколаївська дорога, 172 ІДЕНТИФІКАТОР ЗАКУПІВЛІ: UA-2019-01-21-001302-a СКАРГА на умови тендерної документації 21січня 2019 року замовником ДП Український дитячий центр «Молода гвардія» (ідентифікаційний код юридичної особи 33636307, місцезнаходження замовника: 65069, Україна, Одеська обл., Одеса, Миколаївська дорога, 172) (далі – Замовник) було оголошено відкриті торги на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015: 15530000-2 — Вершкове масло «Вершкове масло» (далі – Процедура закупівлі) очікуваною вартістю 2 934 900,00 гривень. Ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівель – UA-2019-01-21-001302-a. 25 січня 2019 о 15:42 Замовником було завантажено до електронної системи закупівель Тендерну документацію Процедури закупівлі зі змінами. Ознайомившись із Тендерною документацією Процедури закупівлі, Товариством з обмеженою відповідальністю «ПРОД-ЮГ» (далі – Суб’єкт оскарження) було виявлено вимоги, які безпідставно обмежують коло потенційних учасників Процедури закупівлі, порушують принцип недискримінації учасників та суперечать Закону України «Про публічні закупівлі». 1. Вимога надання учасниками сертифікату відповідності вимогам IFS Food версії 6.1. У підпункті 4.4 пункту 4 пункту 3.5.2 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (сторінка 8 Тендерної документації Процедури закупівлі) міститься наступна вимога: «III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції <…> 5. Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону <…> 3.5.2. Для підтвердження відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції наступні документи: <…> 4. Документи, що підтверджують походження, безпечність і якість продуктів харчування за предметом закупівлі. <…> 4.4. Сертифікат відповідності вимогам IFS Food версії 6.1». Зазначена вимога є безпідставною, дискримінаційною, такою, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та обмежує коло потенційних учасників Процедури закупівлі, порушує принцип недискримінації учасників, виходячи з наступного. По-перше, відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Відповідно до пунктів 10, 13 частини 1 статті 1 Закону України від 05.06.2014№ 1315-VII «Про стандартизацію», національний стандарт - стандарт, прийнятий національним органом стандартизації та доступний для широкого кола користувачів; міжнародний стандарт - стандарт, прийнятий міжнародною організацією із стандартизації і доступний для широкого кола користувачів. Отже, обов’язковою ознакою національних та міжнародних стандартів у розумінні Закону України від 05.06.2014 № 1315-VII «Про стандартизацію», є доступність цих стандартів для широкого кола користувачів. При цьому пунктами 8, 12 частини 1 статті 1 Закону України від 05.06.2014№ 1315-VII «Про стандартизацію», міжнародна організація стандартизації - організація, що займається стандартизацією, членство в якій відкрите для відповідних національних органів усіх держав; національний орган стандартизації - орган стандартизації, визнаний на національному рівні, що має право бути національним членом відповідних міжнародних та регіональних організацій стандартизації. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 1163-р «Про визначення державного підприємства, яке виконує функції національного органу стандартизації» визначено, що державне підприємство «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» виконує функції національного органу стандартизації. За інформацією, розміщеною на офіційному сайті національного органу стандартизації сайті ДП «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості», за посиланням http://uas.org.ua/ua/zagalni-vidomosti-pro-dp-ukrndnts/, представляє інтереси України в Міжнародній організації зі стандартизації (ISO), Міжнародній електротехнічній комісії (ІЕС) як повноправний член та є організацією-компаньйоном Європейського комітету стандартизації (CEN) та Європейського комітету стандартизації в галузі електротехніки (CENELEC). Таким чином, у наведеному переліку відсутня організація International Food Standard, отже, національний орган стандартизації України не є членом International Food Standard. Частиною 2 статті 11 Закону України від 05.06.2014№ 1315-VII «Про стандартизацію» до повноважень національного органу стандартизації відносить, зокрема: 1) організація та координація діяльності щодо розроблення, прийняття, перевірки, перегляду, скасування та відновлення дії національних стандартів, кодексів усталеної практики та змін до них відповідно до цього Закону; 2) прийняття, скасування та відновлення дії національних стандартів, кодексів усталеної практики та змін до них відповідно до цього Закону; 3) вжиття заходів щодо гармонізації національних стандартів та кодексів усталеної практики з відповідними міжнародними, регіональними стандартами та кодексами усталеної практики. Отже, для прийняття міжнародного стандарту як національного необхідне вжиття відповідних заходів національним органом стандартизації України. Оскільки національний орган стандартизації України не є членом міжнародної організації International Food Standard, відтак ним не було вжито заходів гармонізації національних стандартів із міжнародним стандартом IFS Food версії 6.1. По-друге, згідно з частиною 2 статті 21 Закону України від 05.06.2014№ 1315-VII «Про стандартизацію» міжнародні та регіональні стандарти, кодекси усталеної практики та зміни до них приймаються як національні стандарти, кодекси усталеної практики та зміни до них національним органом стандартизації. Оскільки національний орган стандартизації України не є членом міжнародної організації International Food Standard, відтак ним не було вжито заходів щодо прийняття міжнародного стандарту IFS Food версії 6.1 як національного. Ознайомившись із інформацією, що міститься на офіційному сайті національного органу стандартизації сайті ДП «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості», за посиланням http://uas.org.ua/ua/natsionalniy-fond-normativnih-dokumentiv/katalog-normativnih-dokumentiv-2/, Суб’єктом оскарження було виявлено, що у Каталозі національних стандартів серед близько 40 тисяч стандартів відсутній стандарт IFS Food версії 6.1, сертифікат відповідності якому вимагає Замовник. Натомість стандарт IFS Food розроблено Асоційованими членами Німецької федерації роздрібної торгівлі - Handelsverband Deutschland (HDE) - та французькою Федерацією де Entreprises du Commerce et de la Distribution (FCD) та не застосовується в Україні. По-третє, Суб’єкт оскарження звернувся до органів з оцінки відповідності, органів із сертифікації в Україні з метою отримання сертифікату на відповідність стандарту IFS Food версії 6.1, проте отримав відмову, виходячи з наступного. Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», документ про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), протокол (у тому числі протокол випробувань), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання визначених вимог, які стосуються об’єкта оцінки відповідності; сертифікація - підтвердження відповідності третьою стороною (особою, яка є незалежною від особи, що надає об’єкт оцінки відповідності, та від особи, що заінтересована в такому об’єкті як споживач чи користувач), яке стосується продукції, процесів, послуг, систем або персоналу; оцінка відповідності - процес доведення того, що визначені вимоги, які стосуються продукції, процесу, послуги, системи, особи чи органу, були виконані; визначені вимоги - заявлені потреби чи очікування, які зафіксовані в технічних регламентах, стандартах, технічних специфікаціях або в інший спосіб. орган з оцінки відповідності - підприємство, установа, організація чи їх структурний підрозділ, що здійснює діяльність з оцінки відповідності, включаючи випробування, сертифікацію та інспектування; орган із сертифікації - орган з оцінки відповідності, який є третьою стороною та управляє схемами сертифікації; Згідно з частиною 3 статті 9 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», технічні регламенти розробляються на основі: міжнародних стандартів, якщо вони вже прийняті або перебувають на завершальній стадії розроблення, чи їх відповідних частин, за винятком випадків, коли такі міжнародні стандарти чи їх відповідні частини є неефективними або невідповідними засобами для досягнення визначених цілей прийняття технічних регламентів, зокрема внаслідок суттєвих кліматичних чи географічних чинників або суттєвих технологічних проблем; регіональних стандартів, національних стандартів України чи інших держав, актів законодавства Європейського Союзу, інших економічних об’єднань або інших держав чи відповідних частин таких стандартів і актів законодавства. Технічні регламенти затверджуються законами, актами Кабінету Міністрів України та центральних органів виконавчої влади. Відповідно до статті 1 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» акредитація органів з оцінки відповідності (далі - акредитація) - засвідчення національним органом України з акредитації того, що орган з оцінки відповідності відповідає вимогам національних стандартів, гармонізованих з відповідними міжнародними та європейськими стандартами, та у разі необхідності будь-яким додатковим вимогам щодо акредитації у відповідних сферах для провадження визначеної діяльності з оцінки відповідності. Згідно з частиною 9 статті 6 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» національний орган України з акредитації оприлюднює на власному веб-сайті в Інтернеті інформацію про види діяльності з оцінки відповідності, щодо яких він здійснює акредитацію, та про будь-які пов'язані з цим зміни з посиланням на відповідні нормативно-правові акти та стандарти. На офіційному сайті Національного агентства з акредитації України відсутні посилання на можливість акредитації органів з оцінки відповідності на проведення оцінки відповідності стандарту IFS Food версії 6.1, сертифікат відповідності якому вимагає Замовник. Зважаючи на викладене, у органів з оцінки відповідності, органів із сертифікації в Україні відсутні повноваження проводити оцінку відповідності стандарту IFS Food версії 6.1, сертифікат відповідності якому вимагає Замовник. Таким чином, у Суб’єкта оскарження відсутня об’єктивна можливість отримати відповідний сертифікат та виконати оскаржувану вимогу Тендерної документації Процедури закупівлі. По-четверте,відповідно до інформації, що міститься у тексті стандарту IFS Food версії 6.1 та на офіційному сайті International Food Standard за посиланнямиhttps://www.ifs-certification.com/images/standards/ifs_food6_1/documents/standards/IFS_Food_V6_1_en.pdf, https://www.ifs-certification.com/index.php/en/standards/251-ifs-food-en, сфера розповсюдження стандарту є наступною: «The IFS Food Standard is a GFSI (Global Food Safety Initiative) recognized standard for auditing food manufacturers. The focus is on food safety and the quality of processes and products. It concerns food processing companies and companies that pack loose food products» (мовою оригіналу). «Стандарт IFS Food є визнаним стандартом GFSI (Global Food Safety Initiative) для аудиту виробників харчових продуктів. Основна увага приділяється безпечності харчових продуктів і якості процесів і продуктів. Це стосується компаній, що займаються переробкою продуктів харчування, та компаній, які пакують вільні харчові продукти». Отже, сфера розповсюдження стандарту IFS Food версії 6.1, сертифікат на відповідність якому вимагається Замовником, обмежується процесами виробництва та пакування продукції, які здійснюються виробниками та пакувальниками. Суб’єкт оскарження не є виробником вершкового масла, що є предметом закупівлі, але здійснює господарську діяльність щодо його постачання, що підтверджується відповідними договорами із виробниками. Відтак Суб’єкт оскарження не має можливості отримати сертифікат відповідності IFS Food версії 6.1, проте має можливість та законний інтерес здійснити поставку продукції, що є предметом закупівлі та якість якої підтверджується документами про відповідність національним стандартам якості України. Додатково повідомляємо, що за результатами дослідження документів тендерних пропозицій учасників інших процедур закупівель, єдиним суб’єктом господарювання, який має сертифікат відповідності IFS Food версії 6.1, є Товариство з обмеженою відповідальністю «Молочна компанія «Галичина». Таким чином, встановивши оскаржувану вимогу, Замовник обмежив коло потенційних учасників Процедури закупівлі лише одним учасником. Наслідки невиконання вимоги Замовника. Відповідно до пункту 3 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації Закупівлі, тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Отже, у разі невиконання Суб’єктом оскарження вимоги Замовника щодо надання сертифікату IFS Food версії 6.1, пропозиція Суб’єкта оскарження не відповідатиме умовам Тендерної документації Закупівлі та повинна бути відхилена. Таким чином, учасники, які не мають сертифікат IFS Food версії 6.1, у тому числі Суб’єкт оскарження, позбавляються можливості участі в закупівлі, що є порушенням законного інтересу Суб’єкта оскарження взяти участь у закупівлі. Згідно зі статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами, як, зокрема, недискримінація учасників. Відповідно до частини 3 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Оскаржуване положення Тендерної документації унеможливлює участь постачальників на рівних умовах, отже, Замовником порушено принцип недискримінації учасників. Виходячи з викладеного вище, вважаємо, що умова щодо надання учасниками сертифікату IFS Food версії 6.1 підлягає приведенню у відповідність до статті 3, частини 3 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом зобов’язання Замовника внести відповідні зміни до Тендерної документації Закупівлі. 2. Вимога оплати переможцем Процедури закупівлі витрат Замовника на оплату послуг Консультанта торгів у розмірі до 10 000 гривень. У підпункті 5.2.3 пункту 2 «Інша інформація» розділу V« Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації (сторінка 12 Тендерної документації) міститься вимога наступного змісту: «5.2.3. На Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в сумі не більше 10 000.00 грн. (десять тисяч гривень), на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Учасник має право ознайомитись з даним договором. Дані витрати повинні бути сплачені на рахунок Консультанта торгів, з яким Замовником укладено договір, з моменту укладення договору про закупівлю між Учасником-переможцем процедури закупівлі та Замовником протягом 5 робочих днів». Вважаємо, що така вимога суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та має бути усунута з Тендерної документації, виходячи з наступного. Відповідно до частини 1 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Інших правових підстав вимагати від учасника або переможця Процедури закупівлі сплати будь-яких коштів на користь Замовника Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає. Згідно з частиною 1 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників;максимальна економія та ефективність;відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Оскаржувана вимога містить ознаки вимоги надання на користь замовника неправомірної вигоди, а також негативно впливає на намір потенційних учасників Процедури закупівлі взяти участь у закупівлі. Відповідно до частини 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Відповідно до частини 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. На підставі викладеного, керуючись статтями 3, 5, 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОШУ: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушення ЗамовникомДП Український дитячий центр «Молода гвардія» (ідентифікаційний код юридичної особи 33636307, місцезнаходження замовника: 65069, Україна, Одеська обл., Одеса, Миколаївська дорога, 172)статті 3, частини 3 статті 5, статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у Процедурі закупівлі №UA-2019-01-21-001302-a: у формі встановлення дискримінаційної умови у підпункті 4.4 пункту 4 пункту 3.5.2 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (сторінка 8 Тендерної документації Процедури закупівлі), а саме – вимоги надання учасниками сертифікату відповідності вимогам IFS Food версії 6.1; у формі встановлення протиправної умови у підпункті 5.2.3 пункту 2 «Інша інформація» розділу V«Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації (сторінка 12 Тендерної документації), а саме – умови покладання на Учасника-переможця торгів витрат в сумі не більше 10 000.00 грн. (десять тисяч гривень), на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику. 3. Зобов’язати замовника ДП Український дитячий центр «Молода гвардія» (ідентифікаційний код юридичної особи 33636307, місцезнаходження замовника: 65069, Україна, Одеська обл., Одеса, Миколаївська дорога, 172)внести зміни до тендерної документації Процедури закупівлі №UA-2019-01-21-001302-aз метою усунення умов, зазначених у пункті 2 прохальної частини цієї скарги. Додаток: Платіжне доручення про сплату збору за подання скарги. Директор Г. А. Калачова